而在实际操作中,价值论的可操作性就更弱了,它完全以主观的价值倾向作为法律制度创制的标准。在很多时候,往往缺乏具体制度的可操作性,并且其在指导制度建设进程中。因为对社会具体情况的分析的不足,而容易落入无法实施的境地。虽然在主观上价值论大多具有合理性和进步意识,但在客观具体情境却不一定是进步,合理的。这正如马克思-韦伯所说的“主观上‘理性的’行为并不等同于理性上‘正确的’。”即根据科学认识运用客观上正确的手段的行为。[11]所以,当我们以“价值论”进路去分析制度建设的标准时,就必须假定具体的经济,政治背景是理想化,必须排除实际过程中可能出现矛盾,而这在实际上,根本是不可能的。所以德莱尔对复兴自然法这样评价“从柏拉图、亚里士多德到康德、黑格尔的传统法哲学是普通哲学的基本组成的部分,根本是一个非法学学科。”[12]我所提情境比较论的研究论的进路,在很大程度上克服了“价值论”所固有的缺陷。由于强调对具体社会背景,对特定社会情景的分析,因此它的生长点是社会物质基础上的,因此摆脱了虚无主义的倾向,而和狂热信仰所导致盲目。并且由于在此理论中剥削了主观意向对法律建设的影响,有一些学者可能会认为它缺乏崇尚价值的引导和对法律创制对价值的追求,但在实际上,在通过对具体的情境的比较分析中,它阐述了由于社会背景的变化,经济基础的变化,场景的变化,我们制度建设也应随之变化,因此经济,文化,政治的进步,连带的推进法律制度向着更高的目标追求,所以在这一进路中,我们并不是否定崇高价值对法制建设的指引作用。相反,对法律自由,公平,秩序等价值要素的追求是蕴含在具体情境中的,并且因为其切入点是客观社会,因此它的追求具有更大的制度可操作性,也更加符合社会发展规律。在实际中,也更加容易平衡各种矛盾冲突,从而使法律制度建设的进步性,合理性在实际社会操作中得以实现。
由于情境比较论这一进路强调对社会的情况的考察,所以往往会被误认为是属于行为法学的观点,但在实际上,这两者之间存在很大的差别。
首先,行为法学学派反对对法的政策问题进行分析,反对研究“法的效用”,因为“法的效用”研究就是要把法的现实同法的理想或理论相比较,而这种比较必然暴露出“行动中的方法”和“理论上的法”之间的距离。[13]因此,在很大程度上的行为法学学派是不对法律制度建设进行研究的,它们只注重对人的具体行为的分析,因此缺乏对既有制度的超越。而情境比较论,却是以研究法律制度建设为目标的,它承认现实中的法与理论中法的差别,因此它强调通过历史的,社会的比较,来谈讨理论中的法怎样能跟随着社会的变化而变,从而在最大限度缩小二者的差距,并且由于有对即往法条的考察,它在继承中有了很清晰的变革方向与思路,从而不会陷入全盘否定的境界。
其次,行为法学学派在研究方法上强调定量分析和实证等纯科学的研究方法[14]。这在一定程度与它以社会行为为切入点的研究进路背离,因为社会问题,具有很大的随机性,社会性,牵涉了诸多社会内容,根本不可能实现实证和定量分析,而在情境比较论中强调了比较这一概念,通过多层次,多角度的比较来分析社会现象,因此排除纯科学方法的不可行性,从而在实际中有了很大的运用范围。
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