笔者认为,在抵押合同不经登记即可生效的场合,若双方自愿约定办理登记,则登记请求权便基于合同约定而产生,对此,应毋庸置疑;但对于法律规定非经登记抵押合同不能生效的情况下,此时登记请求权是否存在?若存在,其存在的法律基础又如何理解呢?如何解决我国目前的司法困境呢?
笔者认为,有以下三种途径可解决上述司法应用中的困难。
1、未经登记,不动产抵押合同不生效,但关于双方进行登记的约定条款独立有效。主要指不动产抵押合同中约定有登记条款,但实际尚未进行登记的情形。在此种情况下,虽然抵押合同不生效,但关于约定进行登记的条款独立生效。合同与合同的生效条件是不同的,是相对独立的;合同的生效与合同生效条件的生效,自然也应该严格区分开来。抵押合同因为尚未登记,尚未生效,但关于该合同应进行登记才能生效的约定确是有效的,否则,抵押合同如何产生效力?双方签订抵押合同的目的又如何实现呢?此外,即使合同中未约定进行登记,由于法律规定非经登记不能生效,应视为抵押合同中已自然包括必须进行登记的内容,当事人当然亦可行使合同请求权。
2、未经登记,抵押合同虽未生效,但可根据法律规定赋予的法定权利依法行使登记请求权。不论抵押合同是否约定进行登记,根据法律规定,虽然抵押合同未曾生效,但当事人之间已产生一定的权利与义务,抵押权人具有请求抵押人协助抵押登记的权利,抵押权人负有协助抵押权人办理登记的义务。这种登记请求权,基于法律规定而生,而非合同义务。即不论合同中有无约定,抵押权人皆可依法行使。我国《
担保法》第
41条规定:“当事人以本法第
42 条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记。”据此规定,结合诚实信用原则,应该可以行使法定登记请求权。
3、未经登记,只能导致抵押权不成立,但抵押合同已经生效,债权人可依据抵押合同行使抵押登记请求权。登记为物权变动的生效要件,而非合同的生效条件。登记仅为抵押权成立的要件,而非抵押合同的生效条件。我国担保法将登记规定为抵押合同的生效条件,未严格区分抵押合同的生效与抵押权的成立,应立法修正。
三、关于立法修正不动产抵押合同的生效条件从而明确赋予当事人抵押登记请求权的思考