美国政府做出以下的允诺至今已有30年了:
一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜
皆臻妥善,即允弃其治外法权。[5]
可以看出,这里有三个因素决定着废止治外法权的时间:(1)中国律例。(2)其审断办法。(3)一切相关事宜。但是这并不表示我国政府在采取进一步的步骤之前一定会对这三个条件全都感到满意。譬如说,即使中国法律的情形已经臻于妥善,仍无妨于将美国所认可的这些法律适用于其在华的国民,因为有关于“其(即律例的)审断办法”和“一切相关事宜”这样的问题悬而未决。治外法权的废止将是渐进性的,关于它的益处值得广泛探讨并将在下文说明。但是,首要的问题还是“中国律例情形”。
关于新的立法
这是本世纪以来所有这一领域的研究者颇为熟悉的主题。中国的法学家在外国的帮助下,一直致力于本国法律制度的重建和现代化。事实上,有一位中国法学家已然声称中国“已经在如此短的时间内取得这些成就,这一记录可与查士丁尼媲美”。[6]1909年,刑法典开始具有暂行效力。它在很大程度上以日本刑法典为摹本,后者则又因袭德国法典。在我来华任职的整整十年里,它一直为目海公共租界的混合法院所适用。
刑法“第二次修正草案”于1919年告成,而在1926年的治外法权委员会看来,它回应了对
刑法初稿的种种批语从1928年9月1日起,依据上述
刑法第二次修正草案增删而成的新刑法典已经施行,而它是:
参酌了匈牙利1878年刑法典,荷兰1881年刑法典,意大利1889年刑法典,[7]埃及1904年邢法典,暹逻1898年刑法典以及日本1907年刑法典起草而成。[8]
我看不出有什么足以表明这一经由近20年实验和研究的成果,参照了如此广泛的法典范本,不能如谓的联邦刑法典一样为在华居住的美国人所接受,尽管后者以我们的国会通过施行于哥伦比亚特区和阿拉斯加的众多的刑事立法所补充;但是,一个常常令人困扰的问题在于,我们在中国的法院到底应当适用哪一个刑法典。[9]
接下来要探讨自1930年以来实施的民法典[10]以及相关的私法与实体法。这同样要追溯到德国民法典(Das Gesetzbuch);不过,在刑法典的起草中,它的构造者宣称他们已经借鉴了许多别国的法典,而在民法典中,他们似乎以这样的规定(第1条)避开了与过去中国法律的彻底决裂: