其实,上述所谓法律上令人困惑的模糊状态,只是从字面的角度来讲的,而从法律本身的内容上来看其实并不模糊。
从《
劳动法》的体例看,《劳动合同和集体合同》是一个相对独立的专门章节 ,正如保险合同在《
中华人民共和国保险法》中或保证合同在《
中华人民共和国担保法》中的情形相似。《
劳动法》第
十七条 和第
十九条 的规定则已充分表明,劳动合同应当适用《
中华人民共和国民法通则》的一般规定。从《
劳动法》第
十七条可以看出,劳动合同双方当事人是平等的法律主体,而从该法第
十八条可以看出,劳动合同的实质性内容为财产(劳动报酬)和人格利益(智力和体力),劳动合同双方当事人之间的关系是一方按约定标准转让体力和智力的用益权(人格利益)、一方按约定数额以金钱形式支付劳动报酬,这就是《
民法通则》第
二条所规定的平等主体之间的财产关系和人身关系,因此劳动合同当然适用《
民法通则》,只是在
劳动法有特别规定时,应当首先适用
劳动法的规定,在特别法没有规定时才适用作为一般法的《
民法通则》。
那么,劳动关系是否适用《
合同法》呢?《
民法通则》和《
合同法》之间是一般法和特别法的关系,对此人们并不存在什么岐见。而《
劳动法》第
十七条第一款关于“订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则”的规定,正是《
合同法》在第
三条、第
四条中规定的平等原则、协商一致原则和自愿原则的体现。
有人说:“
合同法是调整财产关系、商品交易行为的法律,不宜调整人身关系;而雇用合同涉及人身关系和劳动权,不宜由
合同法来调整。” 言下之意劳动权的设定也是劳动合同的内容之一。这种观点显然是不对的。第一,劳动力所包含的体力、智能是一种身体利益和精神利益,因而也是一种人格利益。劳动的过程是人格利益的转让的过程,而身份利益则是绝对不可转让的。第二,
合同法主要调整财产流转关系,但财产的流转既有基于物权的转让,也有基于某些人格利益的转让,比如肖像使用权等权利的依法转让。因这些权利的转让而发生的权利义务关系也属于《
合同法》第
二条第一款所指的“民事权利义务关系”。第三,人身关系包括人格关系和身份关系,虽然人格权和身份权具有很多共同特点,但毕竟也是两种不同的权利。《
合同法》第
二条第二款只排除了关于身份关系的协议对该法的适用,而并没有一概地排除关于人格权利的协议。因此,《
劳动法》并不是《
合同法》第
二条第二款所指的有关身份关系协议的“其他法律”;结合该条第一款的规定可以断定,《
劳动法》只能是《
合同法》第
一百二十三条关于“其他法律对合同另有规定的,依照其规定”和第
一百二十四条关于“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”的规定中所指的“其他法律”。
至于所谓劳动权的问题,如果那些反对将雇用合同纳入《
合同法》分则的学者借以表达的就是《
中华人民共和国宪法》第
四十二条所规定的和《
劳动法》第
三条所重申的就业权 这种公民基本权利的话,那么这种权利实乃天赋人权,人们未订立劳动合同时便享有此种权利,根本无须由当事人通过劳动合同来设定。在《
劳动法》中,就业权被规定在《促进就业》(第二章)这一章之中、而并没有被规定在《劳动合同和集体合同》这一章(第三章)之中,显然与劳动合同并不直接相关。值得注意的是,法律以强制性规定赋予劳动者的各种权利,如最低工资标准等,则虽非劳动合同所能改变,却也只有已经订立劳动合同的劳动者才能享有。
其实,劳动权或者说就业权这一公民的基本权利所涉及的法律关系主体,与劳动合同所涉及的法律关系主体不尽相同的。国家、政府等都是劳动权所涉及的法律关系主体,但并不是劳动合同所涉及的法律关系主体,因为国家和政府并不是劳动合同的当事人。因此,调整劳动合同的法律与调整劳动权的法律并不是同一法律。
《
劳动法》中有关劳动合同的规定与《
合同法》只能是特别法和一般法的关系。其实,对于这个问题,在1998年8月九届全国人大常委会第四次会议上,全国人大常委会法制工作委员会副主任委员胡康生所作的《关于<合同法(草案)>的说明》中已经作了明确的阐述:“
保险法、
担保法、
劳动法、
著作权法等法律,对有关合同的特殊性问题作了具体规定,因此在
合同法分则中不再专门规定,上述法律未规定的,适用
合同法总则的规定。” 虽然《
合同法》本身在第一百二十三条和第一百二十四条没有采用列举的方式说明“其他法律”所包含的范围,而“立法说明”也未经表决,但这一说明应当是具有权威性的,也是与《
合同法》第
二条之规定相一致的。
解决了劳动合同是否适用《
民法通则》和《
合同法》的问题,就可以正确地处理实务中的一系列法律适用上的现实问题,也就是本文前面所提及的诸如重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题。比如劳动合同的转让,《
劳动法》并没有做出任何规定。有人认为劳动关系领域不存在合同转让的问题,因为劳动合同必须由双方当事人亲自履行,劳动合同权利义务不得转让。其实这种看法是凭空想出来的,并不符合中外法律现实。在我国的现实法律生活中,普遍存在的人员借调等现象完全具备合同权利义务转让的实质。同时,法律和行政法规中对此也并没有任何禁止性的规定,而国务院劳动行政部门则以行政解释的方式对这此做法的合法性予以了明确的肯定。