(四)商品经济与劳动关系的契约化。
近现代资本主义是以复兴古罗马文化的方式出现的。在古罗马,由于自由民的存在,当事人之间以订立“劳务契约”的方式确立所确立的劳动关系也是存在的,这种契约被认为是一种仿奴隶租赁契约而形成的契约类型,其内容是“当事人一方(受雇人)约定为相对人(雇主)服劳务而收取相应的报酬的契约” 。因此,在古罗马,劳动关系作为一种契约关系是由私法调整的。从这个角度讲,从古罗马时期到中世纪,曾经历了一个“从契约到身份”的社会运动,而中世纪后期则又通过文艺复兴运动发生了一个“从身份到契约”的反向的社会运动。
(五)中国封建社会劳动关系的特点。
在中国长期的封建社会中,商业经济受到官方严重压制,与此相应,劳动关系的主要形态便是一种身份关系。在当时,尽管“契约”一词已经得到了十分广泛的使用,但与我们今天所说的契约有着很大的差别。“种种契约关系中人身隶属关系占有的位置也值得注意。”而且,“在……以及雇佣关系上,都有可能产生通过拟制血缘似的尊卑关系来加强当事者结合状态的情况……这种关系在中国既不是完全因出生而确定的身分关系,也不一定是因不变的身份而决定的人身隶属,而是通过卖身契约或者长年的恩养等形态而形成的‘主仆之分’或从属关系。” 显然,卖身契约在本质上并不是契约,因为这并不是平等主体间以双方真实意思为基础的协议。这种所谓“契约”只能理解为一种特殊的法律事实,在这种法律事实的基础上形成了一种特殊的身份关系。
当然,商品经济的成份在中国封建社会时期也并非始终丝毫都不存在,双方当事人之间没有人身依附性的劳动关系也是少量存在的,“在主人直接指挥下的非自立性劳动形态里也存在毫无‘主仆之分’的纯粹雇佣关系。” 但是,与商品经济一样,这种关系在中国封建社会的社会生活中所占的比重非常之小。同时,以下历史事实是值得注意的:第一,在封建社会时期,中国的租佃关系虽然与佃农的劳动不无关系,但这并不是劳动关系,因为租佃关系不是以劳务的给付而是以一定的劳动成果为目的,其实质是一种土地租赁关系,“称‘佃’,指土地的租赁;称‘庸’或‘雇’,指人、畜及车的租赁” ;第二,自耕农的劳动因为缺乏对方当事人,自然是不构成劳动关系的;第三,当时,“在定额交租的租佃关系或自立的商店经营样式中同样可能发现主仆关系”。 可见,在封建社会时期的中国,与中世纪的西方国家一样,劳动关系主要是一种身份关系。
(六)从契约到身份的相反运动从未出现。
当代一些学者认为,从自由资本主义社会到当代社会的转变,又是一个“从契约到身份”的转变。这是一个似是而非的论断。从这些学者所作的论述来看,他们所说的“从契约到身份”中的“身份”概念,其含义与梅因所说的亦即法律意义上的身份概念根本不同。他们所说的“身份”,只是一种在法律地位平等条件下客观存在的、由于民事主体之间在能力上的差别而出现的社会学意义上的社会角色的差别,并非法律意义上的身份差别。 当然,能力的差别确实会引起形式平等之下实质上的不平等。但是,在现代社会中,这一现象应当由契约法进行调整而不是由身份法进行调整,因为这种不平等本身是一个契约关系上的问题而不是一个身份关系上的问题。所谓“从契约到身份”的反向运动,其实是在偷换概念的基础所作出的一个虚假判断;持这一观点的学者所观察到的,只不过是一个发生在契约法领域的从绝对的契约自由到适度的国家干预的变化。
在某些特定的法律关系中,比如雇主和雇员、经营者和消费者的关系中,一方当事人因在信息、组织和财富等资源方面拥有优势,而成为强势当事人,另一方则成为相对的弱势当事人。与自由主义者不同,有的学者认为这种现象是市场失灵的一种表现,应当通过立法实施国家干预,予以平衡。无论这种观点是否绝对正确,如今它确实已经在各国的立法中成为现实。但是,这些立法并没有为人们设定新的身份关系。正如本文前面所述,作为一个法律概念,身份是一种基于特定法律事实而产生的法律地位,而强势当事人与弱势当事人的角色差异,恰恰是因他们为参与了某种市场交易并与对方当事人订立了契约而产生的。 在契约关系之下,国家进行一定程度的干预,对弱势当事人加以特别保护,这不但不是否定当事人自由选择的权利,而是为了保证弱势当事人在缔约过程中更好地作出真实意思表示;对于强势当事人而言,国家干预和强制性法律规范的增多也并未否定他们的自由选择,而只是要求他们在尊重对方当事人自由意志的情况下实现自己的自由意志,这原本也是契约制度的本质要求,因为契约是体现双方而不只是单方真实意思的法律行为,契约双方当事人的平等地位原本就不允许一方将自己的意志强加于另一方。换句话说,国家干预和法律强制性规定的增多是对契约自由原则异化现象的克服,而不是对契约自由原则的在任何程度上的否定,更不是对权利义务身份化的回归。
(七)改革开放以来我国劳动关系的契约化。
在建立和完善社会主义市场经济体制的过程中,劳动关系在我国发生了根本本性的变化。在以往,以国家计划为基础,劳动者被分为干部、全民所有制职工和集体所有制职工(又分大集体和小集体)、固定职工和临时工等不同类型,每个劳动者与提供工作工作岗位的“组织”即政府之间的固定不变的依附关系(铁饭碗)成为劳动关系的常态,没有劳动者辞职和自谋职业的概念,只有工作分配和工作调动的概念。劳动者工作单位的变动被称为组织调动,劳动者本人虽然可以用一定方式表达自己的意愿,这种意愿的表达却不可能是一种法律行为,在实体上看几乎没有任何法律规则可以遵循,从程序上看也没有任何的救济手段可以运用。无论调动还是还是不调动,决定权完全在于“组织”即政府有关部门手中,从法律上来说劳动者本人只能服从,没有他讨价还价的余地。
1987年出台的《
国营企业实行劳动合同制暂行规定》、1991年出台的《全民所有制企业招用农民合同工的规定》等法规,虽然作为改革的试验自有其积极的历史意义,但这些法规只是在一部分劳动者之中取消了身份差别以及他们与工作单位之间的人身附关系,使他们能以合同的形式建立劳动关系。但是,其他劳动者即与他们相对应的“固定工”仍然大量存在,并且仍然沿袭着长期的计划经济体制所形成的与工作单位之间的人身依附关系。同时,在合同工与固定工之间、在城市合同工和农民合同工之间,也还存在着很大的身份差别。
只是随着《
劳动法》的出台和全员劳动合同制的逐步推行 ,劳动关系的才逐步地成为用人单位和劳动者之间的一种法律关系,建立和终止劳动关系由双方按照自愿平等、协商一致的原则,以订立和解除劳动合同的方式进行。“铁饭碗”不再存在,通过劳动力市场就业或再就业成为劳动力资源配置的常态,用工上的计划性行政审批逐步转变为用经济杠杆来实施的宏观调控,所有劳动者逐步脱离了与提供工作岗位的政府之间那种固定不变的人身依附关系。更为重要的是,随着改革的深化,不同所有制或责任形式的用人单位与其职工之间的劳动关系都趋向于适用基本相同的法律。
(八)劳动关系契约化与生产力的解放。
在当今中国,劳动合同即劳动契约在劳动关系中无疑已经处于核心地位 。既然双方当事人须通过订立劳动合同来确立劳动关系、明确双方权利义务,那么劳动关系自然已经成为一种契约关系,而不再是一种身份关系,一个“从身份到契约”的转变过程正在接近完成。在西方国家劳动关系立法中对劳动权利义务的直接规定逐渐增多的趋势的同时,我国劳动关系立法中却出现了当事人意思自治范围逐渐扩大的趋势。这是人的自由意思在市场经济条件下从身份束服中得到解放的体现,意味着劳动群众的主观能动性可以得到了更大程度的发挥,从而使生产力得以获到更大的解放。
三、劳动关系法的私法性质
目前,社会主义市场经济体制在我国已是既定事实,但因为计划经济体制和观念的残余还没有得到全面的清除,在劳动关系如何适用法律的问题上仍然还有不少悬而未决的问题。比如说,由于无法弄清劳动关系究竟是应由公法调整的社会关系还是应由私法调整的社会关系,在专门的劳动法律文本出现空白时,人们往往不知道是否该援引其他法律文本中的条文来加以弥补,甚至有一些负有法定职责的国家机关经常以《
劳动法》缺乏规定为由,拒绝对一些劳动争议作出处理 ,或者简单地驳回当事人提出的请求,使用人单位和劳动者无所适从。
(一)劳动关系法从其本质来看是私法。
公法与私法的划分最早渊源于古罗马, 后来具体的划分标准又不断得到完善。在大陆法系国家,私法就是民商法,包括民商事特别法,在我国也是如此。在英美法系国家,没有民法的概念,却也有公法与私法的基本分类。关于公法和私法的定义,法学界虽然没有形成一个统一的分类标准,但据我观察,凡承认公法与私法之分的学者,对于特定法律规范的归属往往持有相同或相似的看法。公法是调整主体间存在命令和服从关系的法律原则和法律规范的总称,而私法是调整主体间平等交易关系的法律原则和法律规范的总称。至于具体的法律概念,有的为公法和私法所共同使用,有的为两者分别使用。
20世纪以来,由于国家逐渐介入平等主体间的经济交易活动,致使公法与私法之界限不易划分,但是至少关于基本法律之归类,在法学界仍然有普遍的共识。比如在英国,
宪法、行政法及
刑法属于公法,而契约法、侵权行为法及物权法属私法。 从中国来讲,私法就是以《
中华人民共和国民法通则》所统帅的整个民商法体系。这不但包括专门的民商事立法文件,也包括一些围绕特定社会问题而制订的既调整公法关系又调整私法关系的综合性法律文本中的私法内容。 无论这些私法内容出现在什么法律文本中,都为《
民法通则》所统帅。相应地,判断一定的社会关系是否适用私法,应以《
民法通则》第
二条为标准。其他法律文本中对平等主体间的某种人身关系或财产关系的规定无论有多么独特,也只能是《
民法通则》的特别法;而民事特别法是民法的组成部分,不是与民法相并列的独立法律部门,至多是从属于民法的相对独立的法律部门。所谓“私法自治始终还是支撑现代民法的基础” ,就是指民商法与私法这种互为表里的关系。