|
（2）自由裁量权的两面性
正是因为不能容忍太多的模糊、不确定和自由泛滥，法律应运而生，而我们今天如此关注行政法领域中的自由裁量，是因为行政权力的扩张实在超过人们的想象而使其负面突现，但它的两面性却是不争的事实。
一方面必须承认它存在的必要性。
就人类认识的特性而言，对于事物的分辨和体验，它存在局限性和渐进性，如同“人不可能两次走进同一条河”所慨叹的一样难以把握，对于现存的法律规则，即使规定巨细无遗，认识也有差别所在。
A、就普遍的法律规则11而言它是必要的，原因有：
第一，认识的局限性。立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能会发生的所有情况，这就使法律规则不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有问题都包括进去。12
第二，现实的复杂性。法律的普遍性与个案的特殊性的矛盾共存，“在稍微具体地适用法律的时候，它对某些人是不利的、错误的，而对另一些人也可能是有利的、正确的，法律同样会因条件变为恶法”13，然而正是如此，当事人和执法者都可以从不同角度理解法律。
第三，表述的模糊性。语义分析法的自我限制是越来越多的法律用字的发展趋势，无比繁杂的万事万物绝不能描述到极致，包括立法的用词不当在内，规则的歧义和冲突在所难免。
第四，法律的稳定性。这是其另一重要特征，因“轻易地改变法律，另制新法的作风，实为一种削弱法律根本性质的方法”，“就一般而言，轻易改变法律的习惯是一种罪恶”14，使法律保持稳定的重要方法即使其有足够的弹性，以能适应社会发展对法律的宽严、张驰的不同需要。
B、在行政法视野下的自由裁量权，更是加强和发展了这一认识，表现有：
第一、行政权力质和量的膨胀。现代行政权在广度和深度上的扩张，适应了经济加快发展的步伐和行政管理事务无限扩大的趋势，它积极干预社会经济，大量获得委任立法权，甚至延伸到司法领域，“行政法体系发展的历史是行政权力不断扩大的历史”15，这样自由裁量权有了广泛的基础。
第二、行政分工造成技术优势。“根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备，法律留给法官的自由裁量权就越小”，同时，在西方16或是今天的中国17，行政官员凭借其“技术能力”18再次压榨了司法的空间，从而为自由裁量权的运作人为划定了区间。
第三，最终，自由裁量权构成了现代行政权的核心，成为真正的、实质性的行政权力。因为习惯已经认为：在法治外壳存在、强权仍有效的情况“无法无天”毕竟短暂而不堪一击，而在边界之内，“完全由行政部门的自由裁量判断：什么样的规章是合适的，不许法院干涉”，“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”19
另一方面是它的滥用或者腐败必须得到控制。
正如前面所述自由裁量权有强大的生命力，因此它才真正让人可怕。历史学家阿克顿勋爵曾说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败”20，从古到今，腐败发生在所有的国家，而且形式各不相同，但相同的是它是权力的专利，自由裁量权并不例外。
已经有学者将滥用自由裁量权的各种类型予以总结如下：
1、不正当的目的；2、错误的和不相干的原因；3、错误的法律或事实根据；4、遗忘了其它有关事项；5、不作为或迟延；6、背离了既定的判例和习惯21，当然这可能并未涵盖所有的情况，但已经有足够的理由让我们去对自由裁量施加必要的控制了。
要补充的是，在我国这样一个崇尚计划思维的国度里，政府的合法性不是来自权利的授予，而是基于其为人民利益服务的能力-或称为“能动性”，行政逐渐吞噬法律，行政权依靠自身的力量可以不需要外在的价值尺度和制度来衡量和规制自己，“法律这一术语延伸到包括国家机关制定的各种强制规范或措施”，国王（行政）之手“所触之物都会变成法律”22，正如命运崎岖的前苏联法学家E.Pashukanisrn 所言：“在社会主义的社会中，由于不存在自发的私的法律关系的余地，只存在着为了社会利益的管理的空间，所以，一切法律都转换成了行政，所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑。”23引入市场的当代中国，当然不可与昔日的苏联相比，但历史的事实正在鞭策我们，要警惕自由裁量掩盖下的专制，因为“行政法所主要关注的不是传达任何形式的国家意志（或权力），它所关注只是对行使这种意志（权力）所作的限制”24。
|
