“行政指导”之批判
纪诚
【全文】
“行政指导”之批判
纪诚
（苏州大学法学院 江苏苏州 215021）
内容摘要：行政指导现在引起学者们越来越多的关注。接受行政指导的学者们其主要理由是：从理论上说，行政指导可以弥补市场失灵和促进国民经济的发展；从实践中看，日本由于行政指导取得了巨大的经济成就。其实，行政指导的作用并不是真的那么灵。国家干预与大多数学者定义的行政指导是不同的，行政指导的概念也不符合民主观念。我们不应该提倡行政指导。
关键词：国家干预 行政指导 行政建议 市场经济 服务行政
Abstract: Now day scholars attach more and more importance to the administrative direction. The reasons are mainly as follows: theoretically, administrative direction makes up for the market failure and promotes the development of national economy; practically, Japan has made great achievements in economy thanks to the implementation of administrative direction. In fact, administrative direction does not play such an efficient role. State regulation is different from administrative direction. And it does not conform to the concept of democracy. We should not advocate administrative direction.
Key words: state regulation administrative direction administrative advice market economy service administration
这几年，国内学者对行政指导显示出愈来愈多的兴趣。原因一是由于日本广泛采用行政指导而产生令世人震惊的经济发展，二是由于市场失灵的理论和现实为政府采用行政指导提供了理论基础，并且事实似乎也证明，政府通过对国家经济生活进行“行政指导”确实也能弥补市场失灵。
学者们定义的“行政指导”真得很灵吗？我们应不应该学习日本的行政指导？笔者不揣冒昧，想对此发表一点愚见。
一：“行政指导”概念之批判
所谓“指导”，根据汉语大词典的定义，就是“指示教导，指点引导”。该词典举了两个例子：汉旬悦《汉记·宣帝记一》：“囚人不胜痛，则饰妄辞以示之；吏治者利其然，则指导以明之。”况周颐《惠风词话》卷一：“苦于不自知，又无师友指导之耳。”[1]从上面解释和一般人的理解来看，“指示教导”的双方之间存在隶属关系，只有地位高的人可以“指示教导”地位低的人，不存在地位低的人“指示教导”地位高的人。通俗一点说，只有上级才可以“指示教导”下级，决不存在下级“指示教导”上级。而“指点引导”的一方相对于另一方来说具有学识上的权威性。只有老师“指点引导”学生，而不会是学生“指点引导”老师。即使学生的学识水平已超过老师，我们也不能接受学生“指点引导”老师的说法，因为他们的身份是不同的。因此，从“指导”一词适用上看，隐含着一个前提，即指导一方与被指导一方在某方面是不平等的。这种“不平等性”在实质方面表现为指导一方在其指导事项上对被指导一方来说是权威，无论这种权威是以权力为后盾也好，还是以学识广博为前提也好。从形式上看，这种不平等表现为指导一方的身份或地位要高于被指导一方。由此，我们会发现，用行政指导一词显然是不十分恰当的。尽管从诸多学者以及日本、韩国、台湾地区的法律规定来看，行政指导的相对人包括内部行政相对人，但显然，学者们和法律最关心的是外部行政相对人，而且研究行政指导的目的主要也是为了保护外部相对人的合法权益不受侵犯，限制权力的滥用。也就是说，学者们和法律主要针对的是外部行政指导，而非内部行政指导。“行政指导是一种外部行为。”[2]（P308）因为行政机关作为一种组织，内部应该有一定的等级关系，以保证该组织的统一性以及命令和政策能被有效执行。因此，鉴于行政机关内部等级关系的存在，在其内部进行行政指导并无不当。关键在于将行政指导用于行政机关对外部行政相对人是不恰当的。
