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法律移植、公共领域与合法性:第五章

  这种话语在法律中就形成一种“伤痕法学”。正如“伤痕文学”是文学界通过文学作品来揭露“文革”的黑暗一样,“伤痕法学”实际上是法学界通过法学论文来揭露“文革”中,尤其是“四人帮”对法制的破坏。到处在回忆和揭露“四人帮”在文革中对法制的干扰和破坏。这种“伤痕法学”不仅仅体现在法学界,同时也体现在法院系统中。法院系统中也在开会揭发批判“四人帮”对法制的破坏,具体而言就是形成了许多“冤假错案”。这种“揭露”很快从一种话语实践转化为一种非话语实践,转化为“冤假错案”的平反工作,这就是从78年一直持续到86年的“复查三案”工作。在“三案复查”工作中,其中一个最主要的问题就是如何对待和清理在“文化大革命”期间被指控为恶毒攻击党、攻击社会主义制度、攻击伟大领袖毛主席和毛泽东思想的案件,这些案件统称为“恶攻”案件。 
  这种服务于统治策略的“揭露”技术,以及由此形成的“伤痕法学”,无论在话语实践中,还是在非话语实践中,都产生了一个新的效果和新的诉求:用法律来取代政策,加强社会主义法制,在这背后需要民主制度来支撑。这不仅仅是法学界的呼声,也是整个社会的心声。于是,一种惩罚技术的改变,即即要求采取一种合理和、稳定的、可以预测的、界限明确的理性惩罚方式来取代人民公社时期的不可预测的弥散性惩罚,最后转变为整个国家制度的改变,即用法治来代替人治,80年代初“人治”与“法治”的大讨论正是在这个背景下产生的。 
  正是在这种背景下,社会中存在的复仇情绪最终让位于统治的策略,让位于社会上开始兴起的惩罚理性或法律理性。普遍存在的对惩罚确定性的强烈要求和政治统治阶层的统治策略结合在了一起。《刑法》和《刑事诉讼法》很快就制定出来了。当然,我们不要从单向决定论的角度来纠缠于究竟是《刑法》和《刑事诉讼法》为惩罚林彪和“四人帮”集团提供了依据,还是以合理的方式来惩罚林彪和“四人帮”集团的政治策略的需要促使了《刑法》和《刑事诉讼法》的诞生。换句话说,究竟是政治统治的策略导致了惩罚理性以及由此带来的法律理性和法制的兴起,还是惩罚理性和法律理性的兴起导致了统治策略合统治艺术的整体性改变。我们要理解的恰恰是这样一种相互促进的关系:这两部法典为刑事惩罚确立了标准和尺度,而公开审判林彪和“四人帮”集团这种确定性惩罚的公开展示或实践证明了确定性惩罚的合理性,从而也证明了确立这种惩罚技术和政治统治的合理性。 
  一种政治技术或统治策略与一门理性的科学知识的结合在了一起,这种政治技术为这门学科的诞生和发展提供了动力和理由,而这种科学为这种统治策略提供了美妙的伪装,统治策略被小心翼翼地伪装了起来,它不仅满足了政治技术的需要,也满足了社会对确定性的需要。因此,公开审判林彪和“四人帮”集团就不再是一个统治集团对另一个统治集团的胜利,而是法律理性的胜利,是“社会主义法制的伟大(重大)胜利”,191是秩序对无序的胜利,是惩罚确定性对惩罚的恣意的胜利,而最终是“人民的胜利”。法律成为一种科学,这种科学性一方面体现在“法学”这种学科化建制的的兴起;另一方面体现在法律实践的系统性的工程化的建制,这就是的“法治系统工程”以及“社会治安综合治理”。 
  无疑,在“社会主义法制”取得伟大胜利的时候,“社会主义法制”也就成了合法的权威性话语。我们对社会主义法制的最通俗解释就是“有法可依”和“有法必依”。更具体讲,“审判林彪、江青反革命集团案为区别处理罪与非罪树立了范例”192于是,我们看到一对新的对立的范畴出现了:“法与非法”、“罪与非罪”,这样一种范畴很快就形成一种新的社会话语和司法话语,形成一种新的类分标准体系。与此同时,刑法这门学科获得了优先的发展。刑法学以科学的名义开始在大学、报刊、讲座、电台、电视、广播、会议、文件里得到讲授、传播、指导、讨论、学习、体会。正是依赖这种合法的话语,正是依赖这门客观的科学,以及支撑这种客观性的、弥漫在话语实践中的科学主义,国家合法地、自然而然地、天经地义地将弥散于社会中的种种不确定的惩罚方式加以规制,并将这种方式逐渐从社会的手中夺取过来,最终统一到国家的手中。“法与非法”、“罪与非罪”的标准最终掌握在国家的手中,掌握在国家专职的司法机关手中。我们在这一历史的瞬间中,看到了整个法律的历史:“刑法制度的历史恰恰是永不停歇的社会侵占个人的历史,或者准确地说是社会侵占它所包含的原始群体的历史。这种侵占的后果,就是逐渐用社会的法律把个人的法律代替掉。”193在此,我们看到国家的法律逐渐把社会的法律代替掉。 
  当然,政治技术或统治策略与刑法科学的结合还不仅仅是这种表面上的相互支持、相互合法化的关系,即刑法科学为新的惩罚技术提供了合法性,或者新的惩罚技术的需要推动了刑法科学的兴起与发展。这种结合更重要的是由于二者的在技术意义上的契合性:刑法科学为惩罚提供了可以迅速普及的可供操作的技术,它为惩罚的等级层次和序列确立了科学的尺度(《刑法》、《治安管理处罚条例》所体现的基本法律、法律、法规、规章、纪律之间的等级关系),各种惩罚的罪名也有了科学化的排列(罚款、拘留、劳改、劳教、管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑)。在这些科学知识的背后隐含的是一种“惩罚的数学”,一种数字化的测算和管理方式,犯罪的罪恶程度是可以计算的,可以量化的,随之而来的惩罚也是可以计算的、可以预测的。法律知识正是通过“立法”和“司法”这样的实践环节,使得知识转化为一种权力技术。而这种计算和测量不仅仅和一套专业化的法律的各门学科的知识联系起来,而且与法院、公安局这样的专门机构联系起来。 


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