法律移植、公共领域与合法性：第五章
强世功
【全文】
第五章司法的政党化及其危机
如果说国民党的法律制度是通过移植西方的法律之上而下推行的；那么中国共产党的法律制度是自下而上成长起来的，尽管这种成长依然受到了现代西方化的法律制度的影响，尤其是国共合作期间，共产党统治下的边区的法律制度在总体框架上与国民党的法律制度是一致的。如果说国民党的法律关注于国家组织层面上的政权建设（state-building），比如，国民党统治的短短的二十多年中，《
宪法》就修改了两三次；那么共产党的法律则首先关注于乡村层面上的政权建设（state-making），尤其是通过法律来实现对乡村的治理，因而实现共产党所提出的目标。如果说国民党在中国的失败部分地是由于其法律制度的失败，即法律脱离了乡村社会的生活实践，没有能够实现对社会的控制；那么共产党在取得政权后所面临的问题就是如何在国家的层面上通过法律来重建统治秩序。因为现代国家不可能单单依靠意识形态的来建立其合法性统治，它必须将其统治建立在基于法律制度的合法性之上，简单地讲，它必须通过
宪法来确立其统治，而整个法律框架仅仅是对
宪法原则的具体化。
鉴于共产党在根据地时期主要是依靠党和党领导下的军队来维持统治秩序的，那么在它取得政权后试图用法律来重建统治框架和秩序时，传统的运用娴熟的政党的组织动员技术与法律自身具有的程序性技术之间如何实现有机的结合就成为新中国的政治统治中所面临的一个重大问题。可以说，1949年以来的中国法律史实际上是政党技术和法律技术关系史，是党不断地对法律技术进行改造的历史。在这一对法律的改造过程中，根据地时期所取得的成功为这种改造提供了的经验和信心。因此，对这套经验的系统化和理论化就成为改造法律技术的一项重要内容。
一、司法改革与司法的政党化
中国共产党的司法制度是在根据地的基础上发展起来的。由于解放战争以来全国的迅速解放，导致共产党的司法干部无法满足迅速扩大的统治区域的需求。各地的军管会接管了国民党政府的司法机关，开始筹建新的人民法院，有老解放区来的司法干部来充当领导骨干，在从南下部队中抽调一批政治坚强、工作得力的干部充实司法机关。此外，还吸收了一批新干部，包括一批学过法律的青年知识分子，同时还按照中央“分别不同对象慎重处理”的政策选择录用了一批旧的司法人员。尽管对这些新的司法人员对经过了培训，但是，由于形势紧迫使得无论在人员的选择上还是在人员的培训上都很仓促。因此，当时司法队伍无论在法律知识的掌握、政策的运用以及在政治观念方面都不可能是一个统一的整体。因此，尽管《中共中央关于废除国民党六法全书与确定解放区的司法原则的指示》中明确宣布废除国民党的六法全书，人民法院不在以它为根据，而应该以人民的新的法律为根据，在人民的新的法律没有系统地发布之前，应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所颁布的各种纲领、法律、条例、决议为依据。但是，这样的司法队伍能不能在实践中胜任其工作，能不能担负其它应承担的责任，50年的镇压反革命运动就是对司法队伍的一个考验。
（一）、镇压反革命：法律与政策之关系
1950年6月6日中共七届三中全会上，毛泽东主席发出“必须坚决肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸以及其它反革命分子”的号召。160同年7月，中央人民政府政务院和最高人民法院联合发出《关于镇压反革命活动的指示》，要求“各级人民政府必须遵照共同纲领的规定，对一切反革命采取严厉的几十的镇压。”10月中共中央发出关于镇压反革命的指示，在全国范围内开展了镇压反革命的运动。在镇压反革命的运动中，司法机关中所暴露出的一个重大问题就是“宽大无边”的倾向。
这种“宽大无边”的倾向主要表现在三个方面。首先是对反革命分子“判得轻”。例如，对于陕北的一位从事反革命活动二十余年，杀害中共高级干部六人的反革命分子，法院认为“该犯年已六十，行将就木，并以犯罪事实均在解放以前，而处徒刑十年”；热河的一个国民党特务秘密发展反动组织，造谣破坏生产，法院以“该犯系中农成分，没啥”将其释放；东北的一女伪军，在东北光复后为土匪，大死我方人员多名，法院以“该犯系女人，又系贫民”，判刑三年；河北的一名姓程的反动头目受命攻击中共的工作人员，将一名工作人员打死，公安机关要求判处死刑，法院认为“程犯并非主动，且枪杀之行为亦非程所为”，故判处徒刑三年；上海的一名“匪特”解放前迫害过工运，解放后经人检举逮捕，法院以其“解放后无甚反动活动……姑以解放后仍居留沪市，不久即行逮捕，尚不足证明是潜伏特务，与审讯期间亦尚肯坦白承认错误，故从宽酌处”，判刑六年；还有的法院将解放前的一些杀害革命群众的罪行归结为客观原因，比如认为是“由于敌伪统治时期的内部矛盾”或者“战场上的遭遇”等等，从而没有判处死刑。一般来说，轻判的理由主要有：“犯人年轻或年老”，“虽血债累累，但尚肯坦白”，“虽系主谋，但未动手”，“虽罪大恶极，但非主谋”，“是解放前的犯罪，应既往不咎”，“虽系匪特杀人，但出于自卫”等等。
其次，这种“宽大无边”的倾向表现在对反革命案件“办得慢”。其中一个重要的原因是法律的“文牍主义”。其三，这种“宽大无边”的倾向表现在对反革命犯罪分子“管的松”，即“监而不牢”。在监狱中犯罪分子之间互称同学，允许犯人管犯人，犯人审犯人。许多监狱有犯人自治组织，依靠犯人的“坦白”、“互相检举”，由“交谈漫谈”、“互评刑期”以及“坦白自新立功赎罪委员会”这样的组织来评判犯人的进步程度及刑期。有的地方搞“乐捐假释”运动，只要犯人捐助一定的款项就看作是立功，可以减刑或假释。有的地方对犯人的看管很松，允许犯人请假，允许犯人回家结婚。有的地方为了利用犯人的文化，让犯人担任戏剧的编导，快报的编辑，“甚至为犯人讲解马列主义毛泽东思想”。有的地方利用犯人的劳动来营利，不惜让地富出身的犯人出资经商，让犯人当掌柜，干部当伙计。有的甚至让犯罪扛枪站岗放哨。“这些现象之所以发生，主要是因有些干部把监狱视为学校、视为工厂。”
对于这种“宽大无边”的现象，中央认为主要是由于三个方面的原因。首先，司法人员对法律或法院和狱政的职能认识不清，“不认识人民法院与监狱都是人民民主专政的工具”，没有认识到“人民法院的任务是‘惩罚犯罪，保护善良’，它当前的主要任务是‘镇压反动，保护人民’；监狱的任务则是维护法纪，惩罚犯罪，因而不少干部未将镇压反戈民作为自己的第一位任务”。尤其是不少干部存在着严重的轻敌思想，它们不懂得阶级敌人是不甘心失败的，忘记了斯大林教导的“国家威力越增长，垂死阶级余孽底抵抗也愈猛烈”，忘记了毛主席再三告诫的在公开的、有形的、拿枪的敌人被打倒之后，隐藏的、无形的、不拿枪的敌人依然存在的道理。还有的干部存在单纯的
刑法思想，以为
刑法的目的单纯的是为了教育犯人和防止其再犯罪，所以产生了片面的“替被告设想”的思想，总想在较短的刑期里教育犯人改过自新。而没有认识到
刑法的目的是维护革命秩序，保护国家和人民的利益，因而范式破坏革命与人民的利益的犯罪，就不许予以坚决的惩罚，乃至死刑。这实际上忘记了列宁所说的“对敌人的仁慈，就是对人民的残忍”。
