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法律移植、公共领域与合法性:第四章

  国家法在民间社会确立合法化的过程既是国家法改造民间法的过程,同时上也是国家法向民间法妥协让步的过程。但是这一过程中对调解的过分强调给国家法也带来不良的影响。《陕甘宁边区民刑事调解条例》中明确强调:“凡民事一切纠纷均应实行调解”,凡刑事,除规定者外“均须调解”。加之后来提出的“调解为主,审判为辅”,“调解是诉讼必须程序”等,使得国家法的专业化和职业化特征也随之丧失了。司法工作与行政工作和基层群众工作的界线也相对抹杀了。尤其是对调解的强调,使得法院的工作时时刻刻需要行政工作的支持。法院的性质与行政和公安的性质并没有更本的区分,他们之间也没有细致的分工。比如在“绥德县司法工作总结材料”中介绍的一个典型判例材料就是这样的: 
  沙区清水沟村民刘生发于去年八月初在榆林买的双将军煮青四桶驼毛娃娃鞋一双,在一顺子内装着,揽给脚户马志芳运回绥德交货。不料于八月十七日在经米脂孟家岔时,该脚户因发困即在河滩睡下,天明醒来不见了顺子,在临近寻找未获。到绥德后,刘生业向马志芳区货说没了。因之刘报告到政府,政府绍介来本处,由本除开始调查究希何人盗去,还是脚户昧心盗藏。经查访不过十数天后,有一旅招待所一士兵拿一桶将将军青在南关出卖,被本处查获。切系所盗之颜料(因盖内有刘之私章)。当将该士兵带回即讯。据说:我们买的是二十军逃兵的颜料,现逃兵已去了延安。后经我处调查逃兵商在招待所住着。于是我们将该逃兵张存问等三人传来。据供:我们路过孟家岔河滩时,见脚户睡觉,我们就把顺子偷来,内装有颜料四桶,驼毛斤半小鞋一双,拿到米脂十里铺卖了一桶,价法洋三千一百六十元。后到绥德又卖了两桶,法洋一万三千七百元,下余一桶于昨天拿的卖时被我们查出。现在除花过只剩法洋一万二千二百元了。本处现将未卖出的一统和所剩的法洋追回存案,有将米脂十里铺卖给安雨来的那一桶价法洋三千一百六十元,由安专卖给杜一柄,杜又专卖与鲍某,安杜二人从中赚了六千七百六十元法洋的利,复把这些款也追回存案。于是该案判决:小偷犯逃兵张存问管押三天,教育释放。所盗颜料四桶作价四万元法币。除归还xxxx(原文不清——引者)的一万元及由逃兵手扣回的一万二千二百元,安杜二人交出的法洋六千七百四十元全部交还货主外,下短的一万一千零六十元由脚户马志芳负责赔偿。此案若非耐心调查与研究,很难找出线索而能得到适当之处理。 
  由此来看,我们的法院所作的不仅仅是审判工作,它的职能远远超出了对法律的适用。他要做的事实上包括了我们今天所说的公安机关的工作。司法职能的混乱,缺乏有效的专业化分工,导致了侦察、审判和行政工作的脱节,由此给法院的工作带来了困难。“对于出来的案件往往一时搞不清,因既没有呈状又区乡来的材料非常简单。非经详细的询问与研究,不能了解案情。但是本处来的案件又多,绝无闲暇之势,在询问时往往一问数案,直问头昏眼花而后已,此亦为困难之一。”159导致这些问题的一个主要原因就是法律的简单化,以及由调解所带动的非法律主义。任何行政机关、社会团体和群众都和法院一样有效地解决纠纷,不需要任何专业化的知识,也不需要正当的法律程序。法律与道德、政策和习惯之间并没有经渭分明的分界线,法官与干部、村长、村中有威望的人也没有根本上的不同。 
  在提倡司法大众化,批评法条主义和废除伪法统的法律意识形态下,法制的官僚化、专业知识化和职业化建设也随之受到阻滞。法律不仅未能建立起专业化的知识体系,也没有培养出职业化的法律阶层(如法官、律师等)。于是,以党的政策、政府的文件来代替法律,以党支部的书记、乡村干部、和行政首长来代替法官,那是再自然不过的事了。我们后来所面临的法治困境,事实上已包含在我们所培植起来的传统之中。这样的传统从总体上与法治是相悖的。 
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  注释 
  113杜赞奇:“中国近代史上的国家与公民社会”,见汪熙、魏斐德:前注36引书,页368。 
  114杜赞奇:《文化、权力与国家——1900—1942年的华北农村》,王福明译,南京:江苏人民出版社,1994年,第2—4页。 
  115杜赞奇,前注113引文。 
  116转引自杨天竞:《乡村自治》,大东书局,民国二十年,页四十一。 
  117同上,第五章。 
  118FrauzSchurmann,IdeologyandOrganizationinCommunistChina,Berkeley,UniversityofCaliforniaPress,1968.p.409. 
  119杜赞奇,同前注113引文,页373。 
  120张厚安(主编):《中国农村基层建制的历史演变》,成都:四川人民出版社,1992年,页136。 
  121同上,页121-122。 
  122杜赞奇,前注114引书,页56。 
  123朱德新:《二十世纪三四十年代河南冀东保甲制度研究》,北京:中国社会科学出版社,1994年,页111。 
  124训练班的讲课内容包括总理遗嘱、公民常识、对国民党与国旗的认识、民权初步、新生活运动和保甲规约等。同上,页173-174。 
  125杜赞奇将国家与村庄打交道的人称为经纪(brokerage),“赢利型经纪”指代表国家利益的经纪,“保护型经纪”指村庄自己推举并代表村庄利益的经纪。前注114引书,页37。 


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