造成这种对“法治”的误读除了传统法家思想的影响外,也与当时日本传来的法律思想有关。曾留学日本的张一鹏主办的《法政杂志》中,译价了日本学者一木喜德郎的《法论国主义》一文。该文认为法治国是指“国家者,由法治而发达者也。国家之轨道并其界限及臣民之自由之范围,不可不以法而精密定之,又不可不以所定之法而巩固保障之”。“今日所公认之法治国,其国家之权力,必不可不基于法规而行动。申言之,则国家对于臣民,命之为其事,禁止为某事,其权力之行动,皆基于法规”。88
正是由于国家主义之情境定位与传统法家思想和日本传入之法学等这些知识资源之影响,使得晚清以来国家转型过程中的意识形态合法化将
宪法、民权、法治等作了工具主义的解释。无论
宪法、民权还是法治只不过是实现国家强大和民族独立的手段,它们本身不具有值得信仰和尊崇的价值,更何况它们是从西方移植而来的操作工具。它们与我们的情感认知、生活经验和生命体验没有任何关系。因此
宪法不可能确立神圣不可侵犯的“高级法”(higherlaw)的尊严,任何统治者皆可以根据自己的意志而随意变更
宪法和法律。正是在这种历史中断、价值沦丧、信仰缺失的传型时代,才导致对任何重建传统的努力皆采用一种实用主义和工具主义的态度。旧法统已丧失,新法统还处在一种不信任的包围之中,时时有被抛弃的可能。晚清以来
宪法史和法律史,正反映了合法性秩序重建的困境。尽管如此,“
宪法”、“民权”、“法治”那怕仅仅是作为一些空洞的、没有任何强制约束力的“名字”,对于重建合法性也具有重要的意义,正如Issacs所言,名字乃一切知识的起源,名字的存在甚至代替了存在自身,没有名字就没有存在。89所以“
宪法”仍然给民族国家的民主政治提供了一个“偶像崇拜”的名字,使得以后的中国政治总要在
宪法的框架内运作,在
宪法所创立的“法统”之内来运作。袁世凯背弃《约法》复辟的失败证明了“
宪法”这一“名字”在提供意识形态的合法性方面所具有的意义。共产党废除国民党的“伪法统”的同时,也从孙中山的“三民主义”主张中获得了合法性。
综上所述,晚清以来合法化重建过程中的意识形态建构是知识分子在公共领域中经过宣传、介绍、论战来相互解释、沟通和交涉的结果。由于晚清以来公共领域的结构性转化,知识分子从科举制中解放出来,变为自由知识分子,由此,意识形态的建构也就以传统的灌输而变为一种启蒙,尤其是由于报利、杂志这些沟通国家与市民社会、沟通知识分子与人民大众的工具的广泛使用,使得戊戌变法至五四运动成为真正的思想启蒙运动。在这场运动中,各个阶层都参与公共领域的沟通或交涉以达成共识或谋求自己的最大利益。保皇派与维新派之争,改良派与革命派之争,法理派与礼治派之争,主义与问题之争,启蒙与救亡之争,马克思主义与无政府主义之争等正是公共领域中结构性转变的表现。而公共领域中可能达致的“视界融合”(伽达默尔语)取决于知识分子所处的历史情境的要求与知识背景所能提供的理论资源之间的均衡。因此国家主义和宪政就成为晚清公共领域中沟通和交涉之后达成的意识形态上的共识。正是由于公共领域的结构性转化,使得意识形态实际上处于多元共存的局面之中,而国家主义和宪政作为意识形态只具有形式上的共识,它可以填充各种各样的内容,因此,意识形态上确立“文化霸权”(葛兰西语)的竞争,突出的如国民党的“三民主义”和共产党的“新民主主义”,无不以国家主义和宪政作为最终的合法化来源。因此,在“文化霸权”未能确立的情况下,依赖法律制度的合法化就具有突出的意义。