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中华帝国的合法性主要依赖意识形态的积极灌输，法律制度的合法化不过是服务于意识形态的目的，是一种不得已而求助的消极手段。加之国家法对民间法的鼓励，使得国家法以严酷著称，而且法律极其繁密，诉讼极其复杂。59时至晚清，这种情况尤为严重。胥吏、包税人、讼师等这一“营利阶层”迅速扩大，而他们的生计全依赖收取贿赂、强取豪夺等这些非正式的收入来维持。60加之19世纪以来，国家最基层的代理人知县的平均住期在1.7—0.9年，在如此之短的任期内，其发挥作用的能力极为有限，61因此在国家与市民社会沟通的公共领域中，这一“营利阶层”的作用就越来越大。正如王韬所言：“至于佐官为治者吏也，舞文坏法，半由于吏，以吏无责成而品望又卑贱，其惟利是视宜也。……官或一岁数易，吏则累世相传，官多深居简出，吏日周旋于民间，其足以欺蔽官者，势所必然。”加之“律例繁多，刑狱琐碎；文法之密，逾于罗网；辞牍之多，繁于沙砾。动援成法，辄引旧章，令人几无所措其手足。各直省禀报之案，虚词缘饰，百无一直，而更益之以六部之律例纷法，互相牵制。不知此便于吏胥舞文弄法，索贿行私……。”62
这种制安要排的“形式非理性”(韦伯语)使得国家对自己的非正式代理人失去了控制。他们的营利行为增加了国家与市民社会进行沟通或交涉的成本，有时这种成本高到使这种沟通或交涉成为不可能，由此加剧了国家与市民社会之间的紧张，导致了人们对官府、法律和国家进行了持续不断的反抗。鸦片战争以来，地方团练运动发展为超宗族的团练联盟，使得阶级问题凸现出来。农民由此而超出地域和血缘所设定的界线，成为一股可能采取集体行动的力量。63于是在“官逼民反”的境况下，早期小规模的抗税运动逐步发展为大规模的农民起义，如白莲教起义，太平天国起义和捻军起义，他们公开对现存的法律秩序的合法性进行挑战。这样农民作为一个阶级也开始参与到公共领域的交涉中来。同时，为镇压农民起义而兴起的地方武装逐渐发展为地方实力派或后来的军阀，他们也从国家的统摄中游离出来而参加到公共领域的交涉中。
由于中华帝国的合法化采取“儒家模式”，使得民事行为和商事行为主要由民间习惯法来调整。而国家正式法中关于民事行为的法律规定多是一些半刑事化的规则或一些体现儒家伦理的原则，而不是具备形式合理性的民商法，因而与十八世纪晚发达的商品经济极不协调。历史学家黄仁宇以同情无奈的笔触揭示了十六世纪以来儒家伦理原则在商业社会中的困境：“本朝的法律也没有维持商业信用、保障商业合同的规则，以此国际贸易无法开放，否则就会引起无法解决的纠纷。……治理如此庞大的帝国，不依靠公正而周详的法律，就势必依靠道德的信条。而当信条僵化而越来越失去它的实用价值，沦于半瘫痪状态中的法律也当然无法填补这种缺陷。”64更主要的是习惯法本身所需要的执行规则或“次级规则”(哈特语)只能由当地的族长、长老、中人或绅士来安排，由此导致民间的交易行为在空间范围上必然十分有限。随着商业的发展和远距离交易的兴起，地方性习惯法就显得力不存心。且不说各地的习惯法各不相同，而且可能存在冲突，更主要的是发生商事纠纷时，习惯法由于缺乏相应的“次级规则”而无法加以保护，而国家正式法中亦没有相应的法律制度来保护，这时，地方性的自治的“会馆”兴起了，在此之上衍生出相应的秘密社会，它们作为一种“准公共权力”为各种会馆、商会提供服务和保护功能，由此迅速填补了国家正式法与民间习惯法之间的形成的“制度真空”。而这种秘密社会与商业组织和官府有着千丝万缕的联系而参与到公共领域的交涉中来。
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