法律移植、公共领域与合法性：第二章
强世功
【全文】
第二章中华帝国的合法化及其危机
一、“儒家模式”与“法家模式”
现代意义上的“国家”，作为一个凌架于其它社会组织之上的特殊组织，其突出的特征就在于依照地域而不是血缘或其它社会关系进行统治。也就是说，只有现代意义上的国家才意味着国家顶层组织与社会底层组织或者国家政权与市民社会之间的分离。就中国而言，这种意义上的国家是在春秋战国之际形成的。
据考古学家的研究，中国古代文明是一种连续性的文明，42在春秋战国之前的青铜时代，国家与社会之间的划分界线是不存在的，至少是漠糊不清的。血缘关系与政治权力、民族组织与国家结构紧密地结合在一起。这种家国合一，或者说国家与社会浑然一体的格局直到春秋战国之际才被打破。43这种建立在地域之上的新型国家组织的兴起，有赖于它所采取的合法化手段的变化。这种变化表现在两方面：其一，由于血缘组织的摧毁，整个社会处于“礼崩乐坏”的局面之中，原来所采取的意识形态的合法化，如统治者独占文化世界中的全部资源，垄断青铜礼器以及与祖先沟通的特权等，44皆已失去了意义，因此必须采用新的合法化手段；其二，原来采取的“兵刑合一”的赤踝踝暴力在施行过程中遇到抵制而要求加以“常规化”。正是在这种状况下，法律制度的合法化显得尤为突出。颁布成文法成为伴随新型国家兴起的一场社会变革运动，尤其是李悝的《法经》对原来的以刑种为纲领的刑罚体系进行彻底改造而为以罪名为纲领的体系，实现了“刑”向“法”的转变。45这一转变不仅表明中国古代在立法技术上的重大突破，更主要的是表明法律制度作为一种理性化、常规化的合法化方式取代了单纯的军事暴力，正是依赖这种合法化方式才使得国家与社会走向分离。因此“法”虽然与“刑”一样是统治秩序合法化的手段，但它毕竟是一种理性化的、可预期的制度设置。正是在这种背景之下，法家所讲的“治法”与“霸道”受到新型国家的青睐，因为“刑无等级”，“不殊贵贱，一断于法”的“壹刑”思想，力地摧毁了旧的宗法制度，使国家组织凌驾于其它社会组织之上。
与此同时，“士”随着封建宗法制国家的崩溃而从固定的封建身份中解放出来，成为掌握“礼乐”方面专业知识的独立阶层，也就成了文化传统的承担者。46〔42〕自然他们更强调传统的、意识形态的合法化证明方式，如孔子所强调的“正名”，“名不正，言不顺”。于是不可避免地产生“治人”与“治法”、“治德”与“治法”、“王道”、“霸道”和“道统”与“政统”之争。
这些争论事实上反映的是政治秩序采取意识形态合法化还是采取法律制度合法化之间的争论。正是由于儒家和法家皆关心“治乱”之道，二者才具备了相互浸透的可能。法家亦承认意识形态的教育功能，但它更强调法律制度在合法化中所起的作用，它采取一种以法律制度的合法化为主导的“治理模式”，即国家通过法律制度这种操纵性手段全面渗透到社会中，实现其对社会资源的全面控制，最终实现“富国强兵”之类的国家目标。在这种合法化模式中，法律成为改变社会、集中资源以实现国家意志的积极工具，而市民社会和民间习惯法常常成为国家管理过程中的障碍而受到打击，国家力图打破市民社会，将国家直接建立在个人的忠诚之上。商鞅变法实施的郡县制以及以后发展起来的保甲里甲制，无不反映了这种“法家模式”的理想。正是依赖这种合法化模式，秦才统一天下，建立了中央集权的帝国。
