救济权形式与诉讼形式之关联
表现为自由形式的救济权是自力救济,与诉讼形式无关。
其他三种救济权形式均有相关联的诉讼形式。
当表现为(狭义)权利即请求权形式的救济权不能实现时,则可以进入诉讼程序,救济权成为诉权,通过请求之诉实现救济性请求权。
当表现为权力形式的救济权不能实现时,则可以通过形成之诉实现,形成之诉又可以分为变更之诉和撤销之诉等。
当表现为豁免形式的救济权不能实现时,则可以通过确认之诉以及诉讼程序中的抗辩权实现。28
第四节民法责任的财产性质与民法的体系结构
一、民法救济方式的演变:从人身责任到财产责任
在现代民法,救济方式主要表现为财产责任,而在古罗马时代,救济方式却主要是人身责任。例如《十二铜表法》第三表规定:“若债务人仍未自动执行法庭判决,且在受讯时无人代他解脱责任,则原告人得把他带到私宅,给他带上足枷或手铐,其重量不轻于15磅。”债务人甚至可以“被处以死刑,或售之于国外,于第伯河以外。”29
但是,随基督教义传播及公权力发达,人身责任的救济方式逐渐消失,给付当为(Leistensollen)的伦理深入民法之中,30经长期演变,民法救济终于从人身责任变为纯粹的财产责任,这一转变在罗马法、日尔曼法盎格鲁-撒克逊法的早期就已完成了。
梅因在《古代法》中向我们描绘了这一转变:
“在罗马法中,我们在习惯上认为专属于犯罪的罪行被完全认为是不法行为,并且不仅是盗窃,甚至凌辱和强盗,也被法学专家把它们和扰害、文字诽谤及口头诽谤联系在一起,所有这一切都产生了‘债’或是法锁,并都可以用金钱支付以为补偿。这个特点最有力地表现在日尔曼部落的统一法律中,它们对杀人罪也不例外有一个庞大的用金钱赔偿的制度,至于轻微损害,除少数例外,亦有一个同样庞大的金钱赔偿制度。”
“根据盎格鲁-撒克逊,对于每一个自由人的生命,都可以按照他的身份而以一定金钱为赔偿,对于其身受的每一个创设,对于他的民权、荣誉或安宁所造成的几乎每一种损害,都可以用相当的金钱为赔偿。”31
在罗马法上,对侵权损害的救济主要依赖于金钱赔偿,由此产生了债的概念。彭梵得说:“罗马债的历史起源产生于对私犯(exdelicto)的罚金责任;契约责任在初期从属于这一概念。“法律规定首先应当要求支付‘罚金’(poena)或‘债款’(pecunia或res credita),只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时,权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动;直到此时,债(obligatio)才第一次获得新的意义,即财产性意义。”32
二、超越财产责任?救济方式的创新与侵权行为法的独立之问题
一个新观点:
在中国民法典即将开笔起草之时,一些学者撰文主张,中国民法典无须沿袭大陆法系传统的法典结构,主张将侵权行为法从债编中独立出来。其中最主要的理由就是:“原有的损害赔偿的责任形式已不能适应新情况,民事责任形式的多样化、复杂化需要建立独立的民事责任制度。今后,新的民事责任形式还会继续增多,各种责任形式有其不同的特点,也会有不同的适用条件。为正确适用法律,准确适用不同的民事责任形式,法律需要对不同的民事责任形式的适用条件作出规定。所有这些,债与责任合一制度解决不了,使责任与债分离,建立系统科学的民事责任制度才能解决。”33
“侵权责任形式的多样性决定了债权法对侵权责任关系调整的有限性。债法不能涵盖这些责任形式。当侵权行为法越来越注重对各种人格利益提供保护时,侵权行为法摆脱债法而独立的必要性也日益加强。从这种意义上说,侵权责任形式的多样性,是侵权行为法相对独立的重要根据。”34
《
民法通则》中的诸种责任形式以及民法上人身责任的强制问题
持上述观点的学者以《
中华人民共和国民法通则》所设立的多种新的责任形式作为责任形式多样化的重要依据,《
民法通则》规定了10种责任形式:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响恢复名誉、赔礼道歉。
实际上,这些责任形式并不都是《
民法通则》的创新,其中,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等形式,在1896年颁布的《德国民法典》中就已被规定在物权编之中了,而“消除影响恢复名誉”这一形式在1898年实施的《日本民法典》第723条规定中也已出现。35可以说,《
民法通则》的主要创新只是将传统民法典中物权、合同、侵权行为等章节中的有关法律责任形式的分散规定作了“三位一体”的组合而已。