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私权的分析与建构:第七章

  二、表现为“(狭义)权利”形式的救济权,即当事人有权利要求他人做什么或不做什么,这一类救济权在民法中表现为请求权,所以,也可称为救济性请求权。 
  我国《民法通则》第134条规定承担民事责任的方式:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响恢复名誉、赔礼道歉等,这些责任形式皆是救济权人在行使救济性请求权时,可以请求相对人作为或不作为的内容,所以,相对应的,我国民法所规定的救济性请求权的形式有:停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、返还财产请求权、恢复原状请求权、修理重作更换请求权、赔偿损失请求权、支付违约金请求权、消除影响恢复名誉请求权、赔礼道歉请求权等。 
  三、表现为“权力”形式的救济权,或称“救济性权力”,即当事人有权力消灭、变更和创设一种特定的对己不利的法律关系。也有学者称之为救济性形成权,是救济权人依单方意思表示便能使与相对人相关联的法律关系发生变更或消灭的权力,这种权力在行使时主要表现为对相对人的权利(法律利益)的变更和消灭。在此情形中,相对人的权利一般具有不法性或不公平性,如以“对方对行为内容有重大误解的”民事法律行为而获得的权利,其获得的方式即具有不法性,再如在情势变更的情形下,合同一方当事人的权利即具有不公平性。23 
  在我国的民事立法中,此种表现为权力的救济权往往被忽视,例如《民法通则》第五十八条规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的”的民事行为无效,学者大多认为,对于此种情形的救济显然应当赋予当事人以撤销权这种救济性权力,方为合理,但是,立法者却以“确认无效”的方式取而代之。细究立法者的观念误区,恐怕在于以自己对利害的判断取代了当事人对利害的判断,以为因欺诈、胁迫等不当的民事行为而形成的法律关系皆对被欺诈和被胁迫的一方不利,而实际情况远非如此简单,与此相反的情形屡屡出现,可见,只有当事人自己才是对“于己是利是害”的最好判断者,赋予当事人以“自由选择”的权力是对保护当事人利益的最好的保护,在这里,立法者显然扮演了一位“好心办坏事”的角色。 
  四、表现为豁免的救济权,即当事人的特定的法律关系不因他人的法律行为而改变。如代理人超出代理权限的代理行为对于被代理人无效,此即被代理人的豁免。 
  三、救济权与法律责任以及诉讼形式之关联
  救济权及其相关联的法律负担 
  根据法律利益与法律负担关联性理论,救济权仍属法律利益的范畴,那么,就应当存在与救济权相关联的法律负担,救济权有四种形式,相关联的法律负担也应有四种,但是,在大陆法系民法理论中,并不是这四种相关联的法律负担都有相应的术语,只有与救济性请求权相关联的法律负担有一个相应的术语,就是(侵权之)债。被侵权人有请求赔偿的救济性请求权,与此相关联的就是,侵权人应承担损害赔偿之债。 
  “与救济权相关联的法律负担”与法律责任24 
  标题中的这两个概念的涵义似乎相同,都表明不法行为的后果,但是却具有本质差异,上面已经指出,大陆法民法中的“(侵权之)债”的概念就是“与救济权相关联的法律负担”的一种典型,25所以,以此为例,厘清了债与责任概念的差异,也就厘清了“与救济权相关联的法律负担”与法律责任的差异。 
  债与责任的问题是十九世纪德国民法学上的一项激烈争论的问题。一般认为,所谓债务(Schuld)是指应为一定给付之义务,而所谓责任(Haftung)则是指强制实现此项义务之手段,亦即履行此项义务之担保。26债与责任的差异与联系表现在:1、债为当为,责任为强制;2、债是责任之前提,责任是债之结果;3、债永远存在,但责任超过诉讼时效则不再存在。 
  债与责任之间的转化,可以侵权行为为例来说明:侵权行为发生后,侵权人承担损害赔偿之债,仍属“当为”性质,但是,如果侵权人拒绝履行此债,被受害人诉之法院,法院判决并强制侵权人赔偿损害,此即由债而转化为责任。可见,侵权行为的第一结果是“债”,对债的违抗,则导致诉讼程序,进入公力救济,才产生第二结果法律责任。其逻辑演变如图示: 
  侵权行为债之不履行公力救济 
  原权利————————→债————————————→法律责任救济权救济权之不能实现诉权 
  但有的学者认为:“侵权行为是违法行为,属不当为,法律对这种不当为的后果有强制力,可见,侵权行为后果的实质是责任而不是债27。”这一观点抛开了“债”这一环节,显然不妥。 


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