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私权的分析与建构:第七章

  小结 
  总之,民法上的救济制度一般存在两种模式,一是利益经由明确的权利而获得救济,二是利益通过救济而成为明确的权利。图示如下: 
  模式1:利益——明确的权利——救济 
  模式2:利益——救济——明确的权利 
  模式1实际上是以规则为主导的法律推理过程,而模式2实际上是以原则为主导的法律推理过程,所以,这两个模式又可图示如下: 
  模式1:规则——明确的权利——救济 
  模式2:原则——救济——规则——明确的权利 
  正因为侵权行为法中第2种模式的存在,使得民法得以应付剧烈变动的社会现实,民法在司法实践中得以成长,可以说,侵权行为法在民法的发展中起到了重要功能,侵权行为法是民法的生长点。 
  第三节救济权的形式及其与诉讼形式的关联
  一、比较分析
  大陆法系民法中的救济形式:以瑞士为例 
  瑞士民法典上规定了四种救济形式:一是请求法院确认其权利(have his right legally established);二是请求法院发出禁止令(injunction),停止被告的侵权行为;三是请求损害赔偿(damages)。四是请求精神和道德损害赔偿(compensation for the mental and moral damage)。18 
  普通法中救济形式 
  普通法中的救济形式主要也是四类,一是损害赔偿式救济(Damage remedies);二是恢复原状式救济(Restitutionary remedies);三是强制性救济(Coercive remedies);四是宣示式救济(Declaratory remedies)。19 
  科克洛克对救济类型的一般分析 
  科克洛克在比较分析的基础上认为救济不外乎如下几种类型: 
  1、宣示性救济,一般在两种情形中提起,一是违反法律关系之前,二是违反法律关系之后,在违反法律关系之前提起的宣示性救济一般有两种形式,一是重申(Repetitive),重新阐明争议之中的义务或权力的存在,二是否认(Excluding),否认一种被主张的法律关系的存在。2、恢复原状(Restitution);3、赔偿(Compensation),赔偿性救济根据可原告金钱上的损益和被告金钱上的损益的不同而分为六种情形:a、原告的损失与被告的收益相等,b、赔偿由原告的损失来定,而被告无金钱收益,c、原告无经济损失,但被告有经济收益,d、原告和被告都无经济的收益和损失,e、原告有经济收益,但被告却有经济损失,f、原告与被告都有经济收益。4、处罚(punishment)。20 . 
  二、救济权的形式类型
  按照本文第三章所阐述的权利的形式类型理论,我以为,救济权的形式可以分为以下形式: 
  一、表现为“自由”形式的救济权,即当事人可以自由的实施某种行为以保护自己的正当利益,这一类救济权在民法中即为私力救济,主要表现为自助行为、紧急避险和正当防卫。 
  《德国民法典》第227条规定:正当防卫(Notwehr)是“为避免自己或他人受现时之不法侵害而进行防卫之必要行为。”其构成要件有二:一是须有不法侵害之存在;二是须为相当于攻击程度之防卫行为,逾越必要程度,则超出了法律允许的正当防卫的自由范围。 
  《德国民法典》第228条规定:紧急避险(Notatand)是“出于使自己或他人避免急迫危险之目的,而损坏或毁灭引起此急迫危险之他人之物者,如其损坏或毁灭系出于防止危险所必要的,而造成之损害又不逾越避免危险程度者,其行为不违法,不负损害赔偿责任。”其构成要件有三:一是须有危险存在;二是须为避免危险而为;三是须未逾越危险所能致之损害。 
  《德国民法典》第229条规定:自助行为(Selbsthilf)是“出于自助之目的而扣押、毁灭或损坏他人财务者,或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之债务人,或制止债务人对有容忍义务之行为进行抵抗者,因不及官署援助,且非即时处理则请求权有无法行使或其行使有困难时,其行为非违法。”其构成要件有三:一是须为保护自己之权利,二是不及官署之援助,三是非于其时为之,则请求权不得实现,或实现显有困难者。21 
  以上是自力救济的形式,它是在特定情形下的救济形式,具有严格的法律要件,所以,在更多的情形中,自力救济是不适用的,而应当适用公力救济方式。我国政府一向主张公民“与坏人坏事作斗争”,此种倡导在民法上应当是有限制的,公民与坏人坏事作斗争本质上是自力救济的方式,它应当纳入民法自力救济制度的规范之中,在一个“依法治国”而不是“口号治国”的国家,对于上述口号应当谨慎,应当从法律上予以审视。 
  在德国,对自力救济的限制在许多案例中得以体现。例如,在德国联邦法院一个判决中,被告等人系法律系及神学系学生,见原告在火车站摆摊出售色情刊物,劝原告搬离,原告拒绝。被告等乃强行取走书刊,并毁损其设施,原告诉请赔偿损害。被告主张正当防卫。德国联邦法院认为正当防卫不能成立,强调个人人格虽为宪法所保障,人民的道德价值亦应受尊重,但此并不表示每一个公民于他人从事背于善良风俗或违反刑法之行为时,皆得采取自卫的方法加以排除。被告采取攻击行为,使公益成为私事,使自己成为维护道德及社会秩序的检察官,不受宪法的保护。在一个法治国家,维护有秩序社会的社区生活,乃国家的职务,不能籍助自力救济。22 


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