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私权的分析与建构:第七章

  《牛津法律指南》(The Oxford Companion to Law)在论述救济权时似乎也采纳了霍菲尔德的理论。 
  词条“救济”(Remedies)曰:关于法律和救济,“更准确的分析可以这样来表述:法律制度赋予特定关系中的当事人以两种权利和义务——第一和第二权利和义务,前者如取得所购买的货物和取得货物的价款,后者如强制对方交货,或强制对方就未交货一事给付赔偿;或在另一方面,强制对方支付货物的价款或强制对方就拒受货物而给予赔偿。”4 
  词条“权利和救济方法”(Rights and remedies)也曰:“唯一正确的区分,是将权利分为先行权或原有权和继起权或称第二权利或救济权,前者如履行合同和免遭不当伤害等,后者如要求得到损害赔偿、实际给付和解除婚姻等类似的权利。继起权与先行权的区别只是在这一点上,即继起权总是以潜在的形式存在的,只有在有关的关系中存在先行权,且该先行权未被行使的条件下,继起权才是实际可要求的权利。 
  民法上的权利链条与救济权的位置 
  民法上的权利是民法为保护特定的利益而设定的,民法为保护某一特定的利益并不只设定一种静止的权利,而是设定一系列前后相连的权利,前面的权利随着特定的法律事实特别是侵权行为以及违约行为的产生而转化为后面的权利,所以,这一系列相互关联的权利根据其逻辑顺序可以分为原权与救济权。如果我们将民法为保护某一特定的利益而设定的一系列相互关联的权利视为一个权利的链条,那么,原权则是这个权利链条的始端,而救济权则是这个权利链条的末端。处于末端的救济权不再可能转化为其他私法上的权利,它可以直接导入民事诉讼程序之中,而转化为公法上的诉权。 
  四、救济权的性质:
  所以,救济权可以这样定义:它是民法为保护某一特定利益而设定的,它一般出现在某一特定利益遭受侵害或与某一特定利益相联系的权利被侵犯之后,享有救济权的当事人可以直接向国家司法机关对救济权的内容予以强制执行。 
  救济权与原权之差异在于: 
  1、 救济权的主体必是利益或权利被侵害者,原权则不是。 
  2、原权利可以被救济,却不可以被强制,即使合同债权也只能在合同当事人违约之后才可以被强制,但是,救济权的内容是可以被直接强制的。 
  3、 救济权一般是对人权,而原权则可以是对人权也可以是对物权。 
  4、救济权是原权结果,原权是救济权的基础,但是,有的救济权是以利益为基础。 
  从某种意义上说,只有救济权才是真正法律意义上的权利,因为只有救济权才可以为法律所强制执行,而其他权利不能为法律所强制执行,它们仅仅为救济权的推理起到一个逻辑铺垫的作用,当然这种原权还具有社会心理学上的意义,它告诉人们什么是正当的秩序,什么是人与人之间的利益界限,什么是“应当的”,但是,如果我们将整个民法体系视为一台逻辑的机器,那么,这台机器的最终产品只是救济权,人们从整个民法制度中最终能够确实获得的能够兑现的只是救济权,而不是那些所谓的原权利。 
  第二节 救济权的功能与适用
  一、救济权救济什么?
 ——权利与利益的关系 
  对私益保护的诸种方式与民法上的救济权 
  格雷说:“社会提供给人们的保护其利益的方法大约有五种,一是允许人们自我保护,即自助(self-help),二是请求法院颁发禁止令,禁止被告的行为,三是请求法院判令损害赔偿。第四种保护利益的方法是行政机关的介入。例如我有我的窗户不被击破的利益,这种利益可以通过警察。第四种保护方法就是刑法惩罚”5 
  本章的标题是“私权的救济”,但严格地说,救济权的实质是在救济原权利所保护的利益,而不是救济原权利,因为权利只是一种规范性的关系,这种关系本身是谈不上什么救济的,但是,每一种权利的设定其目的都是为了保护一种利益,而人们一般将权利与权利所保护的利益即法律上的正当利益视为同一个东西,这样,对权利所保护的利益的救济当然也可以被称为对权利的救济。但是,关于权利与其所保护的利益这两个概念的内在差异6我们应当明了。 
  概念分析:权利与利益 
  ——《美国侵权法重述》中的分析 
  由于权利与利益的关系是侵权行为法的重要问题,所以,《美国侵权法重述》开篇就对这一问题作了分析,它认为: 
  1、利益一词系指任何人类欲望的客体。利益并不必然受法律保护,心灵的宁静,这也是一种利益,正如对土地的占有一样,所不同的是法律对于前者不加以保护,原因在于,法律本身的局限性和此利益本身的不重要性。欲望的客体不是欲望所涉及到的物,如,每一个人都希望他的身体免于伤害,这里,欲望的客体是身体的安全,而不是身体本身。 
  2、利益不同于权利。如果某一利益受法律保护,即可以排除任何形式的侵犯,那么此利益即成为一种权利的内容,这种权利就是权利人可以要求所有的人、特定的人以及一部分人不应当做损害利益的行为。7 


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