私权的分析与建构：第七章
王涌
【全文】
第七章 私 权 的 救 济
第一节 救济权的概念与性质
救济权是民法上的一个十分重要的概念，但是，许多民法教科书乃至论著都未有从逻辑上对救济权的概念予以严格的界定。本节试图在这方面作一些努力。
一、 法律关系的实现与违反
可以实现的法律关系与无所谓实现与否的法律关系
可以实现的法律关系是当事人（法律利益方或法律负担方）可以通过自己的行为行使法律关系的内容，此种法律关系有三种，即（狭义）权利-义务、自由-无权利、权力-责任法律关系。
如（狭义的）权利-义务关系，甲有权利要求乙偿付100美元，乙有义务偿付100美元，如果乙偿付了100美元，这一法律关系就实现了。
如自由-无权利关系，甲有自由经营药品，乙无权利要求甲不经营药品，如果甲经营了药品或者不愿经营药品，此种作为和不作为都实现了甲的自由，也实现了自由-无权利的法律关系。
如权力-责任关系，甲有权力代理乙同丙签定协议，乙有责任承受甲所签定的合同关系，如果甲行使了代理签定合同的行为，那么，他也就行使了他的权力，也就实现了此种权力-责任关系。
而豁免-无权力则是一种无所谓实现与否的法律关系，因为它本身就是一种静止的法律状态，它无须任何行为去行使。
“可以实现的法律关系”的再分类：
可能被侵犯（违反）的法律关系与不可能被侵犯（违反）的法律关系
（狭义）权利-义务关系从义务人（即法律负担方）的角度看，是一种积极的关系，这种关系的实现是通过义务人的积极行动而成就的，而权力-责任关系从责任人（即法律负担方）的角度看，是一种消极的关系，这种关系的实现不是通过责任人的行为而成就的，而是通过权力人的行为而成就。
正因为权利-义务关系是通过义务人的行为而实现的，所以，它才有可能被违反，而权力-责任关系则不可能被违反，因为它的实现是通过权力人的行为而成就的，权力人可以不行使权力，但是，权力人不行使权力并不意味着权力-责任关系被违反了。
自由-无权利关系也同权力-责任关系一样，因为这一关系的实现是通过自由人的行为而成就的，而不是通过无权利人的行为而成就的，自由人不行使自由也并不意味自由-无权利关系被违反了，所以，此种法律关系也是不可能被侵犯（违反）的。
二、对法律关系的违反与道德问题
以上本文主要是从形式的角度分析法律关系的实现与违反问题，因为法律的形式与实质性的道德价值是分离的，所以，对法律关系的违反并不必然涉及道德上的“恶”。因为法律本身并不是一种道德话语，而是一种技术话语，尽管法律所调整的社会关系不可能是道德的真空，在法律的实践之中，道德的因素也总是渗透其中，但是，作为一种形式技术的法律终究是与道德分离的。
例如违约问题就是一个很典型的问题。传统
合同法理论认为，违约当然是一种道德上的‘恶’，但是，霍姆斯认为，违约就是违约，不涉及道德问题，美国的经济分析法学家则从资源的有效分配出发，认为只要符合效率原则，则应鼓励违约，而不应考虑违约的道德性。1
所以，有学者提出这样的问题：违约是否也是一种权利？美国的分析法学家科克洛克就曾分析过这一问题，他认为：违约是对义务的违反，同时也是一种法律权力。违约者可以通过对合同义务的违反来创设一种新的法律关系，即违约者与合同相对人之间的违约损害赔偿的法律关系。2所以，违约者实质上具有一种选择的权力，他可以选择履行合同，也可以选择违约损害赔偿，这种选择本身是无所谓道德与否的问题的，只有那些既不履行合同，也拒不偿付违约损害赔偿的“无赖”，才是不道德的。
由于法律权力也是一种广义上的法律权利，所以，说“违约也是一种权利”并无不当。3
三、民法上的权利链条与救济权的位置
霍菲尔德的“救济权理论”：
—— 初生的权利(primary right)和次生的权利(second right)
霍菲尔德并没有直接论述救济权，但是，他在论及权利的分类时，实际上却涉及到了救济权。霍菲尔德将权利分为初生的权利和次生的权利，其中“次生的权利”就是救济权。霍菲尔德举了一个例子来说明这两种权利，A拥有一片土地，A具有要求任何他人不侵害其土地的权利，这就是初生的权利，但是，B侵害了他的土地造成了损失，这时，A又获得了一个次生的权利，就是要求B赔偿其损失，大陆法系民法中的侵权之债(obigatio ex delicto)以及普通法中的归还(restitution)就是一种典型的次生的权利。
所以，初生的权利是因某一有效事实而不是因侵害先在的(precedent)的权利而产生的权利，它可以是对物权，也可以是对人权。次生的权利则是因先在的权利被侵害而产生的权利，它一般是对人权。
