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私权的分析与建构:第二章

  分析法学对权利的分析主要是对权利的形式类型的分析,本文所要阐述的霍菲尔德的权利分析思想就是权利的形式类型分析的集大成者,他所提出的权利的四种形式类型在逻辑上囊括了权利所有可能的形式类型,但是,他的工作也是建立在边沁以及其他分析法学家的工作基础上的最终成果。 
  现代分析法学的创始人边沁对权利类型的分析2 哈特对边沁的评价至高,他说:“在权利概念的分析方面,英语国家的大多数法律学生都是从霍菲尔德的论文《司法推理中应用的基本法律概念》开始入门的。但是,边沁的思想比霍菲尔德乃至所有的其他法学家更具有启发性,尽管,很不幸,边沁的学说散见在他的浩瀚著述之中,而不易阅读。在许多问题上,边沁的研究都比霍菲尔德领先,甚至有一些问题,边沁触及到了,而霍菲尔德却没有。 
  梅因也高度评价边沁的权利分析思想。他认为,权利的概念,无论法律的或道德的,在古希腊的哲学著作中都未曾出现,当然,在柏拉图和亚里斯多德的著作中就根本没有和我们的权利概念相对应的词,即使在一些法律十分发达的时代的法学家,包括罗马法时代,都没有对法律权利得出一个精确的概念,而这个概念对于现在的我们则是十分基本的,关于法律权利的清晰概念是显然属于现代世界的。毫无疑问,是边沁第一次给予法律权利一个清晰一致的含义,并且提出了一个十分重要的方法论的问题。3 
  弗里德曼也认为,为美国法律界所广泛接受的现代分析法学是以霍菲尔德的理论为基础的,它致力于使法律基本概念清晰化的工作,但是,有关power和right、duties和immunities、privileges和liberties等概念的差异,边沁早就发现了。4 
  边沁认为权利概念是一般阐释性法理学(universal expository jurisprudence)所要解决的主要问题之一,这个法理学的任务就是揭示这些术语的准确含义,即它们所指向的理念,边沁坚信这些理念应当是如同数学一样精确。 
  边沁在《特定的法理学的范围》(The Limits of Jurisprudence Defined)一书中区分了liberty 和claim两个概念,5尽管此书直到1945年才出版,边沁认为这是两种不同的权利,第一种权利liberty不依赖于相应的法律义务而存在,第二种权利claim则依赖于相应法律义务而存在。第一种权利是做或不做什么的权利,即自由权(liberty-right)。边沁将自由权看得十分重要,但后来的一些理论家认为,这样一个否定性的概念在法学中没有任何意义,它不是一种法律关系。哈特认为认为这是一种巨大的错误,哈特说:如果不对这一否定性的并且明显无意义的基本概念加以重视,那么,就不能对一些重要的概念如所有权以及竞争法中的一些法律问题获得清晰的理解。自由权这一基本要素,几乎在所有的法律权利,至少在私法领域中,都有涉及6。第二种权利是对于services的权利,即要求他人做或不做什么的权利。 


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