分析法学从来不认为一种绵延千年的民法结构就是民法天经地义的结构,它只认为,民法的内在机理是恒定的统一的,而民法的内在机理所演绎出来的民法外在形态却可以是幻化无穷的,罗马——日尔曼体系的民法结构只是无穷可能性中的一种而已,正如所有的语言的内在结构是恒定的统一的,但是,各民族语言的具体形态却是多姿多彩的。奥斯丁说:一个不了解其他民族的法律的人,也不可能真正理解自己民族的法律。我们也可以说:一个不了解分析民法学的人,也不可能真正理解自己民族的民法。
也许历史已经验证,罗马——日尔曼体系的民法结构可能是最适合市民社会生活和最适合普通民众智力的一种结构,不过,这并不能说明它是完美无缺的,它就是最科学的。当然,我们也必须切记,法律是一个十分奇怪的家伙,对于法律来说,最科学的不一定就是最好的,这也是分析民法学有时“吃力不讨好”的地方。
实际上,在很多情况下,将一种活生生的民法学知识机械地标以民俗民法学或分析民法学是不妥当的,如罗马法作为一种民俗民法学,其中已经包含大量十分精致的分析性概念。布莱克斯通在撰写《普通法释义》时,就是将罗马法的概念和结构作为一种分析性工具,来整理和解释普通法的。3这也是罗马法后来流传至广的原因所在,否则,一种纯粹民俗的东西是不可能征服世界的。
四、分析民法学之功能
分析民法学对于民俗民法学可以承担一种反思、理解和批判的功能,帮助我们更为深入地理解一种民俗民法学,就象西方的自然科学可以帮助我们理解中国的一些古老的生产技艺一样。
目前,中国大陆的民法学说主要经台湾而继受德国。但是,由于我们缺乏一门纯粹法律科学(分析民法学)作为学智上的支撑,所以,对德国和台湾的民法理论缺乏内在的反思能力。因此,现在的中国民法学研究似有不少困惑,我们往往纠缠在一些抽象的他国法律问题之中,尽管他国的法学问题未必就是我们的现实问题,但我们不得不按照他们的民法概念所限定的方向研究下去,而无法超越和突破民法学在历史上所形成的既定概念。如物权和债权的区分一直主宰着我们对一些新的财产权利的认识,并滋生众多模糊观念4。
现在,已有学者指出:“如今,中国已经积累了按照本国需要和国际规则创制法律的经验,形成了兼容并蓄和博采众长的自信,完全没有必要再走继受某一外国法律的回头路。我们应当借鉴外国法律,但是这种借鉴应当是开放的和灵活的,而不是只认一个体系,一个法典,一个模式。”5但要在未来中国民法典的制定中真正做到兼容并蓄和博采众长,我们必须有一个关于法律分析的一般方法论作为基础,因为,这个一般分析的方法论实际上发挥着一国法学的“肠胃消化”和“肝脏造血”的功能。6
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