浅析习惯法与民间法的异同
王鑫
【全文】
浅析习惯法与民间法的异同
王 鑫*
内容提要：在我国当前的法人类学界中，习惯法与民间法是使用的较多，涵义也较为混乱的概念，本文将其作为法人类学的基本范畴提出，并就它们的涵义和异同点进行了阐述。以图为我国法人类学理论体系的建构做一些基础性的工作，同时就此求教于学界，希望引起大家的关注和讨论。
关键词：习惯法 民间法
若抛开“法条主义”的狭隘视角，不以既定的法律制度和法律规则为分析的出发点，而是站在更具开放性的法人类学理论的层面，民间法与习惯法的相互关系大致可以概括为：整体与部分或包含与被包含的关系，即民间法为整体、习惯法为部分，民间法包含习惯法、习惯法包含于民间法之中。具体就二者的异同而言，习惯法与民间法又存在如下的相同点和不同之处：
一、习惯法与民间法的相同点，主要有：
第一，以国家制定法或者官方正式法作为参照系，习惯法与民间法的共同点在于：（1）从性质上看，它们都是非国家性的社会性规范；（2）从产生看，它们又都是生成于民间（即民众中间），而非政权统治机构的内部；（3）从合法性来源看，二者的合法性都主要来源于中下层社会大众的认同，而非上层统治者的赋予和立法程序；（4）从与传统的关系看，习惯法、民间法往往更接近民俗惯例，甚至本身就是传统的一部分，国家制定法则更多体现的是当前和未来的新的要求，它是面向未来的；（5）从社会性看，习惯法、民间法比国家制定法具有更多的社会性；它们的运行依赖于社会文化的支持，而国家制定法依靠强有力的国家强制手段就能得到实施。
第二，以民俗惯例作为参照系，习惯法、民间法还有如下共同点：即，它们本质上属于“法”的范畴，具有法的性质和特点，已与其原形——民俗惯例——有了本质的不同。具体说，习惯法、民间法，（1）具有与“法”相一致的规范形式，如它们都以权利、义务方式确定乡民之间的社会关系，并借此调整和解决社会冲突；（2）具有了更高的确定性和操作性，由此，习惯法、民间法也同时具备了“可受审理”（justiciable）性（即能为法院以操作的方式予以陈述）和常规性（即能普遍地适用于将来所有相关的问题）（3）都由官方或有特许权的个人或组织以权威主体身份通过运用人身的或心理的强制手段来保障实施。
