人治，在很大程度上是针对法治的缺陷，提出了自己的主张，认为贤明的统治者在给每个人分配权利资源、财产和荣誉时，可能实现正义。在英国，“法”指普通法，平衡是一种制度，“每人得到应得之份，便是正义”，关键是，按僵硬的法律来考虑，法律无法确定每个人应得的份额是很多少。古谚“衡平法的尺度以大法官脚的尺度为依托”说明了这一点。创立衡平制度的基本思路是人对人的考量。在不受僵硬的规则的管束时，法官能够提供合理的救济，因此大法官的良心很重要，他“是国王良心的保持者”，衡平制本身就是人治。人治有什么特点呢？第一，人治论者相信，如果能找到一个伟大的领导或小的群体来给社会分配正义，就能缓和法律本身的缺陷。第二，人治的另一好处是再也无需保持决策的连续性，决策不受已经存在的规则的约束，一切取决于当事人的实际情况，“今日之我已非昨日之我”，因而能更合理地进行考虑和判决。法官没有义务通过司法的方式来创造规范，中国古代的司法官员就是这样；毛泽东也说“我就是和尚打伞－－无法无天”，言下之意，用法律来束缚伟大的无产阶级的手脚是不被允许的。柏拉图讲贤人政治，“内圣是前提，外圣是结果”。人治与法治未必对立，是可以契合的；在我看来，契合点就是“法律职业共同体”。赵晓力在ＢＢＳ上发了一篇文章《法律职业共同体宣言》，但对它的讨论并不热烈。我觉得他论证得很好，文中还有一句颇有感召的话——“全世界法律人联合起来”。下面，我尝试分析一下，法律职业共同体是如何对社会进行“统治”的。
法律家阶层在西方的发展中，是逐渐发育并独立的。按伯尔曼在《法律与革命》一书中的观点，在古罗马时代就产生了“法律是独立的知识”的强烈见解。先有了从事法律职业前的专门训练，而后是大学中纷纷设置法学院，后来出现了英国大法官爱德华·柯克与国王的那场著名的争执－－柯克称，“即使国王是明智的，但法律不是自然的理性，而是人为的理性，需要人为的教育。”在西方，法律独立有悠久而坚实的传统，这与中国的传统差别很大，我觉得科举制窒息了知识划分的想象力（大学、百科知识就是分类符号），科举考试导致中国男女只知道一种带有强烈人文色彩的、有诗化语言的、八股文式的唯一的知识，所以，东西方两套知识系流很难互相沟通和理解；直到今天，法律职业是否要求知识专门化这个问题，在中国还要被讨论。苏力在《法学杂志》上发表的《基层法官的素质问题》一文观点和我的不一样。他认为，至少在基层法院，大学教育是不必需的；目前基层法官素质还可以，证据是上诉率的升降变化：他依据《中国法律年鉴》中的数据、图表，发现近十年来上诉率已大大下降，从而得出了这一结论。我觉得这篇文章有些情绪化，苏力老师对法律职业共同体有着清醒的认识，能看到“大词”之下的缺陷，即对中国现状的忽略，但我觉得他的论证有问题：上诉率这个指标本身并不足以说明中国基层法院法官素质不错，因为上诉率上升的原因，还有可能是人民对高一层的法院抱有希望和信心；同样，上诉率下降可能反映了人民对高一层法院审判的绝望。
思考法律的专门性，就是思考：法律家与经济学家、行政官员相比，其决策有什么特点。我的思考是这样的：第一，公正是法律最重要的追求目标，而经济追求的是效率。第二，要在复杂的层面上考虑正义的含义。追求正义的过程包括了太多的利益冲突，比如，许多案子无法得出非黑即白的结论。法律教育，以及社会教育的缺陷就在于：认为认识的目的是发现真理，而且只要以唯物辩论主义的方法论为指导，就能发现真理。可是，法律面临的许多问题是无法论是非的，比如关于堕胎，妇女有对自己身体的自由权利，而堕胎实际上又是另一种形式的杀人，尤其是中国执行计划生育政策中的集体堕胎现象。两派观点的维护者都无法找到压倒另一派的理由。可见，追求正义的过程是艰难的过程，人们无法获得真理。第三，决策是公开的过程，公开才能保证司法过程的透明、公正，民众参与监督，司法判决的正当性才可能得到保证。第四，关于事实问题与法律问题的划分。这种划分的好处在于，把通过论据来证实的问题与通过解释来发展的问题剥离开来，引起上下级法院权责的划分；陪审团与法官判断问题范围的制度性的区分，也进一步强化了法律与事实相区分的合理性。法律家总是警惕、重视语言问题，在香港与大陆法律界就法律解释的争论中，不难发现；大陆或代表官方的法律学者总爱用“这样解释不符合立法原意”这一理由。立法原意又是什么？我想，能否找到立法原意要受若干因素的影响。立法原意体现了议会在制定相关法律时的这种集体行为；法律本身可能就是妥协的产物；“立法原意”是李鹏委员长、姜春云还是王利明教授的“原意”？即便能找到它，可能当时立法的出发点与现在的社会需求差别已经很大了。我们必须不管立法原意，法律解释的主要依据应从立法转向司法途径。但是，法官解释时要如何尊重立法机关，如何防止司法权演变为一种侵犯立法权的权力？我觉得这些都是尖锐的现实问题，法律语言本身存在相当大的模糊性，解释判例法或成文法，都存在一个可以各说各话，见仁见智的空间。比如《
宪法》规定的“劳动是公民的权利和义务”，假设吴志攀老师让我下岗，我能否说这侵犯了我的劳动权利，或让我违反了我为北京大学劳动的义务？还有，“人大常委会应有适当比例的少数民族代表”，我不明白什么是“适当比例”，这个比例是按占有土地面积多少，还是按人口比例来确定，还是按《
公司法》的比例，即４９％比５１％，由汉族来“控股”？我还不明白，什么是“少数民族”？如果凯其亚诺要求加入中国籍，并且带领中国足球队冲出亚洲，在２００２年利用时差优势，捧回大力神杯，那么，我们一激动，让他进入人大常委会，那么，他算汉族还是少数民族？现代解释学的发展已经明确告诉我们，无法找到一种精确地表达事物的东西；明确是相对的，模糊是绝对的，这要求法律解释的重点由立法转向司法。法官无时无刻不受到法律职业共同体的制约，在一定程度上保证了司法决策的连续性，稳定性和可预期性。当然，这个的前提是：并非法官一个说了算，只有在多方研究之下和在特定的环境中，才能对问题达成某些一致。这是法律家的决策可以依赖的一个重要原因。第五，重视程序。
