这种具有理论建设功能、摆正司法与行政关系的最高法院判决,在“制度建设”角度而言,能够实现最佳的公布判决书的目的。
(五) 结语
目前在中国建立“遵循先例”制度仍然是在体制上和现实中不可能的事情。
在体制上,中国继承民法法系,法院不具有创制法律的权力。 而中国同时还欠缺德、意、法等国的
宪法法院/
宪法委员会,法院也没有依据
宪法检查法律冲突的权力。
中国还在形式上追随了英国的“议会主权”,同时又欠缺英国的不成文法(可以在不具备议会法案的领域发挥法院的主导作用)。
所有方面相加,中国的法院和世界上其它司法管辖权的法院相比,拥有非常小的权力。先不提“党的领导”,在国家制度的正式层面,中国法院的一举一动就已处处受制,如果法院的判决具有先例一样的效力,等于是法院系统拥有了一个不受其它机关牵制、在内部独立运作的司法权力(立法机关只可能在事后针对法院某种特别的“理论”制定特别的成文法,以否决这种先例将来再被援引),这等于是从其它机关手中“夺权”。而左翼的“人民代表”们,当然可以大声呼吁制止“法律职业共同体”特殊利益集团的崛起,煽动起非法律职业民众对“确定先例、司法独立”的反感、惊惶、恐惧。现行阶段,人民代表大会一直强调对法院审判活动的监督,相关措施包括:法院院长定期向人大汇报工作,并接受质询;设立人大代表接待日;对人大代表反映情况的信件和申诉案件必须认真对待,依法作出满意答复,等等。比起共产党的“三个代表”而言,人大的“民意代表”反而让人觉得真实,反对人大的过份干预,容易犯“众怒”,基层人大代表经常有在地方上被公安拘押的事情,这口火气估计可以找到受监督的法院来撒了。
全国人大法工委的蔡定剑先生在北大的学术讨论会上说过这样一段话,比较有代表性:“贺卫方教授文章中提到司法与外部关系的问题,这是现在比较热门的问题,人大对案件的监督就是一例。从政治体制角度来说,以前大人一直是橡皮图章,加强人大的权威是政治体制改革的方向。人大也适应这种要求,但硬骨头不敢啃——政府不敢监督,就监督权力较弱的司法。这也是常理、常情,就像改革找突破口一样,对人大来说,发起个案监督,就是一个突破口。这个问题提出之后,人大,特别地方人大确实做得不好。由于各界的呼吁、理论界的研讨,人大内部进行了有关研讨,认识到个案监督并不像我们原来想的那样就是好事。最高领导层也认为,个案监督会带来相当大的负面影响。现在关于个案监督的议案已被搁置了。这出于两方面的压力:一个是从地方人大的要求来讲,全国人大的这个个案监督条例还不够劲儿,他们想直接干预个案;另一个是从学者、法院、检察院要求来讲,又太过份了。所以搞出来的东西两边不讨好,只好搁置。其中理论界的努力是非常重要的。我个人也是一直在尽螳臂之力来阻止这个议案的通过。”[9]
确实,至少在我的观念里,我鼓吹公布判决,以判决进行业务指导甚至诉讼预测、法律发展,就是因为我认为自己将来很可能继续保持为“法律共同体”的一员,当然要争取一种对法律的解释的“垄断利益”或者至少同现存垄断者(人大及其常委会)分一杯羹,“窃取权力”不是无端指摘。如果这个法律职业共同体继续发展下去,完善自身的素质建设,那么由共同体内最有力量的法院对法律的实施和发展起到越来越大的推动、指向作用,对于国家的法治建设,也是好事。
事实上,人大自八十年代开始,一直在加强其自身在国家政治生活中的力量。人大权力的最初崛起,不仅是在结束文革、开始进行经济建设和社会改革时期的客观需要,也是当时全国人大常委会委员长彭真为了对抗制约邓小平“改革派”的副产品。权力制约被抽象成“党不仅带领人民制定法律,党也要带头遵守国家的法律”,人大可以冠冕堂皇地不执行或者消极执行党的领导人的政策,可以制约政府领导人的政策,不过这确实促进了人大从“橡皮图章”的脱胎换骨。1989年的时候,全国人大从常委会到若干代表都可以表示出对国务院戒严的不赞同,而包括法律委员会主任江平教授在内的许多人大代表也曾确实发起呼吁:集合五分之一代表,召开全国人大特别会议宣布戒严令违法;事后,包括党内的人事都有从上到下的各种变动,惟独全国人大在1989年未受任何人事冲击的秋后算帐。只要不懈进行致力于变化的努力,确实可以产生原先料想不到的结果[10]