结合一年前修宪的“依法治国” ( to rule the nation in accordance with the law ) ,产生了到底是不是要推行“法治” (rule of law ) 的争论,判决书的公开也成为呼吁实行法治的主要观点之一。法治希望的结果就包括:法院审判案件应当有必要的统一性,不是仅仅停步于各级政府法律法规的内部统一,还要实现法律应用在全国法院的统一,为当事人提供明确的法律指向,帮助计算预期利益,减少社会为解决法律纠纷投入的交易成本。而最高法院的判决公布,无疑让我对此寄托了一些“利用高级智力资源、精心研机筹划、统一法律、昭示典范于天下”的制度化的希望。
(三)法院的审判活动对于法律实施与法治建设的意义
一般在谈到法律文本和司法实践的关系时,人们会以一种无可奈何的口气抱怨:“说到底,法还是人执行的”。毛泽东和刘少奇在1958年也强调“不能靠法治、还是要人治”的观点[6]。我认为倒大可不必说得那么“绝望到底”——“法是人执行的”;能注意到“法还是要法院执行的”就是正好不错了。
成文法对于它管辖适用范围内的一切情形,是无法预先设定所有应对处理措施的。而现实生活又要求纠纷不能无限期地搁置、直到立法机关终于决定应当制定法律专门解决某些问题。首先是有个法律不溯既往的一般原则,立法机关即使制定了法律,现时的纠纷仍然得不到解决,(其实这个原则本身只在《
刑法》出现,一般的法律仅仅是说“自公布之日起施行”,但是大家都知道不溯既往是一项法律原则,这就说明“法律”是确实存在于“法条”之外的。)其次就是纠纷争端会重复出现,即使不溯既往也要为将来发生的同种纠纷确定规则,而客观矛盾不会因为没有法律规制就“不出来捣乱”。所以,如果不放任社会纠纷的无序泛滥、甚至激化,法律的运作(不再是狭义的“实施”)就必须要在不存在成文法的情况下试图发生法的效果。而这一责任,除了由大量的行政机关以份内的自由裁量权承担之外,更主要的,并且是更有效率的 ( with more efficiency ),还是要由法院在审判过程中落实。
当成文法对于某个问题作出了规定以后,如何确定规则的标准,还不一定是明确无异的。记得当初同学考研的时候还为了打发疲惫无聊而叨咕着“接触说”、“插入说”以及种种确定强奸罪成立标准的“说”。即使学者们可以百家争鸣,对于中国的“单一制”政体(即中央集权)而言,所有人民法院、无论级别序列、无论管辖地域,适用法律的标准还要是一样的,对流窜全国作案的被告,不能天南海北地用各种“说”分而定罪。如何确定成文法模糊规定下的具体裁判方式,还是要由人民法院探讨出具体的标准并且在法院系统内部达成学说原则的统一。
由法院公布判决,尤其是最高管辖权的法院公布它作出的判决,是集中了法院系统相当高质量的智力资源[7]综合各种考量、对法律问题作出司法机关的解答。最高法院借着审理案件,可以接触到人大会议不知道、或者没想到的各种事实情况,最高法院可以提出法律在“新情况”下的适用,只要在制度上作出确立,那么这个结论就会成为审判案件时统一各种观点的指导性意见。
只要是人设计的制度,就绝对没有尽善尽美的。人大代表和领导可以与民众感同身受,但是他们也不是绝顶聪明、总可以设计出完美的解决问题的方法。如果非尽善尽美而不用,我们永远不会有法律;而如果这法律制定后便不许受实践的检验、校正,立法目的等于还没有实现 —— 要么是仍然遗留着不能受法律调整的问题,要么是生硬地把新的情势强行纳入现有的规范当中。而进行审判工作的各级人民法院,其实就是最好的检验立法、校正疏漏的场所。每个案件都各有其特别之处,纷呈的变化可以导出规则的不同变体,当事人为着自己的切身利益,也会以各种立法者当初疏于考虑的理由或者更新颖的观点进行论辨,当事人、尤其是合格的律师在案件中投入的精力,很可能甚于分组讨论议案的人大代表。所以具体案件的当事人可以为法官创造出更好的思考裁量环境——具体的事实、精密的论证、对立的观点——从而使判决更准确到位地有利于实际纠纷的合理解决。审判在过程和结果上便也都提高了质量。
人民代表大会制赋予中国的立法机关至高无上(仅次于唯一执政党[7 . 5])的地位和权力,立法机关自身在“依法治国”大潮的驱使下不愿意“懈怠”这项权力,并且也是急于证明它“保障人权”的伟大光辉形象,孜孜不倦地推出一部又一部法律。不过他们实在无法克服屡见不鲜的技术失误与疏漏,即使只是为了那些“不能容忍”的错误,立法也确实需要依靠司法和诉讼对法律的实施进行各种澄清与补充。何况,现在已经不再是拿破仑所梦想的“每一个法国农民都可以在油灯下阅读《民法典》”的时代了,社会生活的复杂性和时代演进的愈发加速,使得立法实在不可能事无巨细都事先料知。如果中国的《民法典》也打算成为让每一个普通公民“分分钟安全、百分百放心”的《行为守则》,那么这部民法典要么是要用十张光盘才能储存的瀚典浩著,要么就要等到马恩列革命导师所预言的“国家和法律消失”的共产主义时代到来也不会颁布,或者,就是我最不愿意看到的情形:法律职业共同体集体下岗了,他们的唯一任务变成扫除中国的文盲、或者效仿白居易耐心地给老大娘诵读通俗易懂的《民法典》。(连《民法典》都能 100% perfect,中国还有什么法律需要
律师法官的专业解释呢?)